劳动合同法的适用范围,直接关系到我国劳动人事管理体制改革的大局,关系到劳动力市场的有序运行,关系到不同主体的利益及其保护,因而在立法过程中的争论和博弈在所难免,尤其是在《劳动合同法》应否突破我国现行《劳动法》的适用范围问题上讨论较多。笔者认为,《劳动法》是一部综合调整劳动关系的法律,目前尚不具备全面修改的条件,站在法律体系构成的位价角度,《劳动合同法》应定位在《劳动法》的特别法或者下位法,坚持其适用范围不能突破《劳动法》规定的观点是有道理的。但《劳动法》毕竟是在我国社会主义市场经济体制确立的初期即1994年制定颁布的,实施13年来,我国的劳动人事制度改革不断走向深入,劳动关系发生了很大的变化。劳动合同立法应基于现实劳动关系发展的客观要求,在现行制度基础上适度扩展,才有利于劳动力市场的良性发展,有利于广大劳动者权益的保护。《劳动合同法》适用范围的扩大,并不改变《劳动法》综合性调整劳动关系的地位,《劳动法》调整就业关系、劳动关系、一定范围的失业关系及劳动关系运行中的监督管理等。而《劳动合同法》只是在对劳动关系范围的界定上有所突破,当然不可能调整就业关系、失业关系及其他附随劳动关系。具体而言:我国现行《劳动合同法》在适用主体层面扩大了民办非企业单位等组织及劳务派遣机构等;对事业单位中的劳动关系进行了拓展性的界定;对事实劳动关系给予了必要的保护;在非典型劳动关系方面规范了劳动派遣关系、非全日制用工关系及兼职劳动关系,等。

一、民办非企业单位等组织的界定

民办非企业单位是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的,从事非营利性社会服务活动的社会组织。①它是不同于我国国家机关、企业、事业单位和社会团体的独立的社会组织。根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》的规定,我国的民办非企业单位主要有各类民办学校、医院、文艺团体、科研院所、体育场馆、职业培训中心、福利院、人才交流中心等。

我国《劳动法》没有对“民办非企业单位”作为用人主体加以规定,我国的民事法律对此也没做具体调整,客观上造成了这类单位内部的劳动关系长期处于法律调整的空白状态,使当事劳动者的权益得不到法律的保护。对民办非企业单位中的劳动关系是否纳入劳动法调整的范围,各国或地区的做法并不一致。美国劳工法有关类似“民办非企业单位”的适用范围,经历了一个排除、纳入的过程(Cornell Univ.(1970)一案中,国家劳资关系委员会将非盈利性的私立学院和大学纳入了其管辖权,推翻了Columbia University(1951)一案中排除对非盈利性的私立学院和大学纳入行使管辖权的做法)。[1]目前纳入国家劳资关系法调整的主要是从事工商业、服务业、农业的雇员以及医院和学校的部分雇员,这其中包括:非盈利性的私立学院和大学、非盈利性的艺术博物馆、非盈利性医疗机构等。[2]我国台湾地区的劳动法将类似“民办非企业单位”的单位,如私立学校等定位为公益单位,且不将其纳人劳动法。[3]

从我国的具体国情出发,借鉴国外相关做法,《劳动合同法》将“民办非企业单位”纳入调整范围是必要的。因为:1.“民办非企业单位”是我国现实生活中发展很快的社会组织,虽然西方国家和我国都将“民办非企业单位”定位在公益单位上,但是在我国,由于“民办非企业单位”一是其经费国家不负担,二是允许有其一定盈利(但规定只能用于单位发展)以保证正常运行。正因为如此,尽管在我国“民办非企业单位”不同于市场运作的企业,但其“企业化”的实质在今后相当长时期内仍会存在,故依据我国“民办非企业单位”的实际,《劳动合同法》将“民办非企业单位”纳入调整范围。2.“民办非企业单位”必然和其工作人员形成劳动关系。由于“民办非企业单位”并不是《劳动法》的适用对象,实践中出现了民办非企业单位与其工作人员的争议无法解决的现象。一些地方,争议仲裁机关和劳动仲裁机关对民办非企业单位与其工作人员的争议都不受理,或由于某种理由争相受理,对民办非企业单位尤其是对其工作人员的保护极为不利。3.国务院44号文件已将民办非企业单位及其职工纳入基本医疗保险覆盖范围。4.我国的地方立法,如北京、湖南、山东、浙江、河北、江苏、陕西等地方的立法都将民办非企业单位纳入劳动法用人主体范围。

除增加民办非企业单位作为用人单位外,《劳动合同法》第2条中的“等组织”,还应该包括会计师事务所、律师事务所、基金会等其他依法登记注册成立的单位。这些单位从性质上相同于民办非企业单位,近年来发展很快,实践中也出现了这些用人单位与其工作人员的争议无法解决的现象,对这些用人单位尤其是对其工作人员的保护极为不力,《劳动合同法》将这些用人单位一并纳入适用范围具有重要的现实意义。当然,《劳动合同法》在实施过程中,对于这类单位的具体界定,需要通过制定《实施细则》等办法,加以具体规定。

二、事业单位中劳动关系的确认

事业单位是指国家为了社会公益事业目的,由国家机关或其他组织利用国有资产举办的,从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。②在我国,事业单位是替代政府履行公共服务职能,被纳入政府政治秩序之中的一类组织。随着政府公共服务职能的分化,事业单位的情况发生了很大变化,大致有四类:第一类是服务对象基本上面向社会的事业单位,如学校、基础性科研所等;第二类是实行企业化管理的事业单位,如出版社、杂志社、应用研究科研所等;第三类是直属于某一国家机关,并直接为国家机关的决策等提供服务的事业单位,如直属于某一国家机关的研究中心、研究所等;第四类是法律、法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位,如劳动监察、国土资源监察机构等。

干部人事制度是我国政治体制的重要组成部分。在我国国家机关、事业单位以及群团组织的人事管理职能由组织人事部门承担,企业等组织的劳动关系管理职能由劳动保障部门承担,并实行不同的人事、劳动管理制度。这就是我国长期以来实行的劳动、人事“双轨”管理体制,只是在不同的历史阶段,管理的范围有所调整。1994年《劳动法》颁布之前,劳动关系仅限定在企业与其工人身份的劳动者之间,企业中的管理干部、技术干部及事业单位、机关、团体职员均纳入干部人事制度管理。我国《劳动法》基于“双轨制”,并适应劳动、人事管理体制改革的要求,一是将企业中的用人关系“并轨”统一纳入劳动法调整,二是将事业单位、机关、团体中的工勤人员的劳动关系纳入劳动法调整。

在劳动合同法的立法过程中,有专家呼吁:彻底解决劳动、人事并轨问题。认为除国家公务员之外,事业单位、社会团体中的用人关系均应纳入劳动关系的范畴,由《劳动合同法》统一规范。对此观点,笔者认为在我国现阶段不客观,也不现实。一是现行的劳动、人事“双轨”管理体制没有从根本上进行变革;二是事业单位的性质、社会功能、追求的价值、目标、管理运作、登记注册、财政来源等方面与企业有很大的不同,必然带来管理上的差异,而目前聘用制仅在以科、教、文、卫系统为代表的事业单位中试行,谈“并轨”还为时过早,只能作为事业单位深化人事制度改革的努力方向。因而《劳动合同法》是建之于“双轨制”基础之上的,顺应人事制度改革的趋向,进一步将事业单位中实行聘用制的用人关系纳入劳动关系的范畴加以调整,但国家有特别规定的从规定。

具体而言,按照《劳动合同法》第2条第2款和第96条的规定,结合《公务员法》的相关内容,国家机关工作人员(工勤人员除外)实行公务员制度,社会团体工作人员大多参照公务员法管理,而事业单位中用人关系的法律适用明确分为四类:一是纳入国家人事行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员,属于依照或参照公务员管理的人事关系,适用《公务员法》或相关人事管理制度;二是实行企业化管理的事业单位中的用人关系,纳入劳动关系的范畴,适用《劳动合同法》;三是近年来在人事制度改革中实行聘用制的工作人员,按照《劳动合同法》第96条规定,他们与所在单位订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,法律、行政法规或者国务院另有规定的,依照其规定;未作规定的,适用《劳动合同法》。四是工勤人员的劳动关系,适用《劳动合同法》。

三、特殊劳动者主体地位的厘清

(一)参与企业用人单位决策的高层管理人员

在我国劳动法实践中,将企业用人单位的法定代表人(主要负责人)从劳动者排除,已为通行做法。但当涉及享有企业经管理决策权的高层管理人员时,做法并不一致。《劳动合同法》对此问题并未涉及。笔者认为应通过制定《实施细则》将其排除,因为他们和企业用人单位的法定代表人(主要负责人)一样,代表的是单位一方的利益。

如何界定“享有企业经管理决策权的高层管理人员”范围,国际上使用的一个重要标准是:这些人享有雇佣或解雇劳动者的权力,或对此做出有效推荐的权力。基于此,在我国应界定为:企业中的董事、监事、总经理及相应层面的高层管理人员,以及合伙制企业中的合伙人。在这一点上,外国各市场经济国家的规定是相当明确的。以美国相关法律制度为例,被排除在雇员以外的高层管理人员有:(1)“监管人员”。1947年的《塔夫脱一哈特莱法案》中,国会将监管人员从“雇员”中排除出去。规定:“‘监管人员’一词指的是任何为了雇主的利益,有权代表雇主雇佣、转移、中止、临时解雇、召回、提升、解雇、分配、奖励或惩罚其他雇员的任何人,或指负责指挥雇员或调整雇员的不满或有效地建议采取这些行动的人,如果他在行使上述权力时不仅仅是照章办事或具有秘书性质的而是需要独立做出判断的。”实践中,美国国家劳资关系委员会通常会裁定,拥有这些判断、人事决定权力的人是监督管理人员,即使该权力很少被行使(那怕40%一70%的时间从事普通工作)。(2)高级“管理人员”。美国国家劳资关系委员会在1970年,将高级“管理人员”定义作了以下的表述:“那些通过表达雇主的决定并使之得以运作的方式来制定和完成管理政策的人。以及那些在履行其职务时有独立于雇主制定的政策的处理权的人……,那些作为资方真正的代表与资方紧密结盟的人。”(3)“机要人员”。一般情况下,“机要人员”也被中排除出去。机要人员是指那些“支持并以秘密身份按照在劳动关系领域里行使‘管理’职能的人的指示行事”的人。但是,如果雇员有机会接近的保密信息与劳动关系无关,那他们就不被排除。简言之,在确定是否将某雇员作为“机要人员”从《劳动法》的有效范围内排除出去时,要审查被称为机要人员的雇员所履行的特殊职能。[4]德国劳动法雇员中高层管理人员之排除情况是:(1)法人或合伙的代表。在法人企业或合伙企业工作并且根据法律、章程或公司合同单独的或作为代表机构的成员被任命为法人或合伙人的代表人,不属雇员范畴,它包括股份有限公司的总经理之类。(2)高级职员。经理、企业领导人员等类似的有权雇佣或解雇雇员的高级职员不属雇员。[5]这些立法理念与具体制度值得我们借鉴,以对在用人单位享有高层决策权的管理人员的劳动关系进一步加以厘清和规制。

(二)退休劳动者

关于退休人员重新受聘的劳动关系如何适用法律的问题,劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(1996年)第13条规定,“已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时,用人单位应与其签订书面协议,明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳动待遇等权利和义务。”此规定中,退休人员重新受聘的劳动关系是否适用劳动法的问题,亦即其中的“书面协议”是否属于劳动合同的问题,并未明确。所以,退休人员重新受聘的劳动关系的适用法律,成为争议比较多的问题。一些观点认为,我国现阶段不应将退休人员重新就业的劳动关系纳入适用范围,另一些观点则反之。《劳动合同法》采取了较为灵活的做法,没有一概将退休人员重新受聘的劳动关系排斥于《劳动合同法》的适用范围之外。按照《劳动合同法》第44条相关规定,达到退休年龄的劳动者若不享受基本养老保险待遇,就不构成《劳动合同法》规定的劳动合同终止的条件,其可以订立劳动合同,这种劳动关系属于《劳动合同法》的适用范围。

(三)自然人用工中的劳动者

关于自然人用工(含家庭雇佣保姆)是否纳入劳动合同法调整,也是一个颇有争议的问题,各个国家立法实行不同体例。虽然世界上相当多国家将自然人用工纳入劳动合同法,如德国、韩国、我国台湾地区等,[6]但按我国目前的现实,不宜将自然人用工纳入劳动合同法,因为就整体而言,我国劳动合同的签订和落实还有很多不到位的地方,自然人用工类劳动关系复杂多变,将其纳入规制,执行起来非常困难,这样既损害法律的权威性,又难以保障当事人权益的充分实现。鉴于此,现阶段适用民事法律调整较为可行。所以,《劳动合同法》并未将自然人用工(含家庭雇佣保姆)纳入调整范围。

(四)来华就业的外国劳动者

《劳动合同法》并未对来华就业的外国劳动者的权利义务做出明确规定。实际上对涉外劳动者的保护一般都是按当地劳动保护法律法规进行。《劳动合同法》上的劳动者应该包括这部分人,并应在此基础上解决劳工公约等国际法与本国法的效力衔接问题。《劳动合同法实施细则》等配套法律法规应明确规定:用人单位招用外国人,应当办理外国人就业证,并依法订立劳动合同;用人单位招用港、澳、台地区的人员,应当办理港、澳、台人员就业证,并依法订立劳动合同;外国企业驻华办事机构、外国使领馆、国际组织驻华机构等招用劳动者,按照现行有关法律、法规规定办理。

(五)农村劳动者

由于农村集体所有制农业生产经营组织中劳动者的劳动方式和分配方式的特殊性,不符合劳动法中劳动关系的特征,因此没有纳入也不应纳入《劳动合同法》的调整范围,而应制定专门的法律对农村劳动者的劳动权益加以保护。但当农村劳动者进入劳动法中的用人单位成为一名职员时,例如,或在乡镇企业做工,或进城务工,则具有了企业职工的身份,就应纳入《劳动合同法》适用范围。

四、事实劳动关系的保护

事实劳动关系是社会劳动关系的一种表现形态。劳动关系是在实现劳动过程中劳动者与用人单位所结成的一种社会经济关系。[7]不是所有的劳动关系均由劳动法调整,劳动法调整的劳动关系具有以下内涵:其一,劳动关系的雇佣性;其二,劳动关系基于法律上的义务而发生;其三,劳动关系是一种职业性的和有偿性的关系;其四,劳动关系是一种社会经济关系。[8]关于事实劳动关系的含义,我国学术界主要有四种观点:一是指没有签订劳动合同而存在劳动关系的一种状态;二是指用人单位和劳动者就某些劳动义务达成口头协议,形成劳动者向用人单位提供劳动,用人单位对其支付劳动报酬的事实上的劳动用工关系;三是指在劳动法调整范围内但不符合法定模式的劳动关系;四是指双方当事人未按法定要求签订劳动合同,但双方都承认劳动关系存在,并相应享有权利履行义务。[9]本人认为事实劳动关系是用人单位与劳动者之间因实际用工行为而发生的欠缺某种法律要件的劳动关系。事实劳动关系由两个基本的要素构成,第一,客观上劳动者提供了劳动行为,这种劳动行为符合劳动法上的劳动的特点;第二,这种劳动行为的发生,在用人单位与劳动者之间产生了事实上的劳动关系。事实劳动关系产生的情形可归结为:(1)用人单位与劳动者建立劳动关系而未签订劳动合同或合同期满后未续订又没有终止劳动合同形成的事实劳动关系。这一类属于不具备劳动法要求订立书面合同的要式法律行为而引起的情形,在现实生活中较为普遍。(2)因劳动合同被确认无效而产生的事实劳动关系。这一类是以订立劳动合同为前提,但因当事人订立合同的手段或合同的内容或主体资格违反法律、法规的强制性规定,依据《劳动法》第18条、《劳动合同法》第26条被确认无效,已经实际履行的部分就形成了事实劳动关系。(3)非法用人单位实施违法用工行为产生的事实劳动关系。这是指不具有合法主体资格却招用员工从事生产经营活动的单位因实际用工与劳动者之间形成的劳动关系。非法用人单位招用劳动者从事生产经营活动是一种违法行为,不可能受法律保护,但劳动者已经付出劳动,应依法获得劳动报酬、经济补偿及赔偿金等。这里讲的非法用人单位一般包括:无营业执照或者未经依法登记、备案的单位及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位。

我国《劳动法》除对无效劳动合同的确认与处理作了规定外,对其他事实劳动关系的法律效力及其法律后果未作涉及。基于司法实践中事实劳动关系的普遍性、复杂性和要求法律规制的迫切性,有关劳动行政法规、行政规章、司法解释、地方性立法对事实劳动关系作了相应的规定。这些规定虽然存在着效力层次低下、不够全面系统、甚至内容间相互冲突等诸多问题,但对事实劳动关系进行法律规制的态度是明确的。《劳动合同法》在全面总结司法实践经验的基础上,对事实劳动关系的作了较为全面的规定,如《劳动合同法》第10、11、14、28、46、82、93条等均涉及事实劳动关系的认定及处理规则。这些规定的内容可概括为:(1)应订立而未订立书面劳动合同的处理规则:已建立劳动关系,未订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同;用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资;用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。(2)劳动合同被确认无效后的法律后果:劳动合同被确认无效,劳动者已付出劳动的,用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额,参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。(3)非法用人单位实施违法用工行为产生的事实劳动关系的处理:在这种事实劳动关系中,劳动者已经付出劳动的,该单位或者其出资人应当依法向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。值得一提的是,《劳动合同法》明确将非法用人单位实施违法用工行为产生的事实劳动关系的法律后果纳入其调整范围,符合倾斜保护劳动者的劳动法主旨,具有重大的理论与实践意义。但是,如果劳动者明知非法用人单位实施违法犯罪行为还故意为之,是否还要向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金,《劳动合同法》并未明确规定。笔者认为,在此种情形下,应视为劳动者与用人单位共同实施违法犯罪行为,对其劳动利益不应予以保护,甚至要追究相应的法律责任。

五、非典型劳动关系的规制

非典型劳动关系是相对于传统劳动法所构建的典型劳动关系而言的,类似的称谓有非标准劳动关系、非正规劳动关系、弹性劳动关系或灵活就业中的劳动关系等。对非典型劳动关系,目前学界还没有较为一致的明确的界定。③由于其是对特殊形态或特殊形式的劳动关系的概括,学者们往往是针对某一类具体形态或形式的非典型劳动关系进行研究,就整体性而言较少。非典型劳动关系,从其主体特殊性分析,包括临时工(temporaryworker)、非全时工(part-time worker)、自雇工(self-employed)、家庭工(home-based worker)、轮班工(job- sharing)派遣劳动(labor dispatching)等;从其内容的特殊性分析,包括非全日制劳动关系、派遣劳动关系、双重劳动关系、试用期劳动关系等。由于非典型劳动关系均不同程度地突破了典型劳动关系的内涵,④具有新的特征,从而对原有的劳动法律制度提出挑战。因此,市场经济国家从上世纪70年代后期,纷纷寻求对其规制标准和方法。德国和日本颁布了《雇员转让法》、《劳动力派遣法》,美国对劳动力派遣中的劳动关系提出了仲裁和司法认定标准,欧盟《1989年欧共体社会宪章》指出了采取活动的必要,以保证改善与就业形式而非无固定期限的合同有关的生活和工作条件,例如有固定期限的工作、兼职工作、临时性工作和季节性工作[10].在该宪章的修订案中,指出了对非典型劳动者保护的必要性并相继颁布了三项指令,对非典型劳动者在职业安全、不歧视待遇、社会保险以及休假制度、解雇政策等方面作了规定。⑤国际劳工组织也为此制定了《1994年非全日制工作公约》(Part-time Work Recommendation,1994)及其建议书、《1996年家庭工作建议书》(Home Work Recommendation,1996)。特别值得提及的是国际劳工组织第181号公约及建议书,对劳动派遣中的劳动者在集体谈判、最低工资、劳动条件、社会保障、职业培训、劳灾补偿、债权保护等(除结社自由外),依国家法律和惯例,由派遣公司和用人单位分担雇佣和使用责任(第12条)。⑥

我国《劳动合同法》对劳务派遣、非全日制用工作了较为具体的规定,对兼职劳动关系也作了部分规定,这说明我国已开始重视非典型劳动关系的法律规制问题。(1)劳务派遣关系。劳务派遣也称劳动力派遣,是由派遣机构与派遣员工签订劳动合同,然后向用工单位派出该员工,使其在用工单位的工作场所内劳动,接受用工单位的指挥、监督,以完成劳动力与生产资料结合的一种特殊的用工方式。[11]劳务派遣使得传统法律上的雇佣与使用劳动者的主体相分离,由此出现诸多的法律问题。进入本世纪以来,劳务派遣成为我国劳动力市场中一种比较普遍的用工形式,其范围不断扩大。与此同时,由于对劳务派遣这种新生劳动关系缺乏法律规范,使得一些用工单位出于规避劳动法律法规的意图而通过劳务派遣形式用工。《劳动合同法》对此作了专章规定,从法律上明晰了三方主体关系;明确了劳务派遣单位设立的条件及其作为用人单位对劳动者负有的义务与责任;规定了劳务派遣单位与用工单位签订劳务派遣协议的内容以及派遣员工享有与同类岗位其他劳动者同工同酬的权利;确立了用人单位与用工单位对劳动者承担连带责任的制度;并限定劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施等。这一制度既使符合社会化分工需要的劳务派遣能够得到健康发展,也能防止用工单位规避劳动保障法律法规,以维护被派遣劳动者合法权益。(2)非全日制用工。非全日制用工,主要指低于法定工作时间为特征的劳动关系形态,由于工作时间的弹性和非全时性,其劳动合同的订立形式、合同条款、工资支付期限和方式、解雇或辞职等,均有一定的特殊性,有专门规制的必要。《劳动合同法》第68条规定“非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式”。《劳动合同法》结合非全日制劳动关系的特征,规定了劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同,但是后订立的劳动合同不得影响先订立劳动合同的履行;双方当事人可以订立口头协议并不得约定试用期;双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工;终止用工,用人单位不向劳动者支付经济补偿;不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准向劳动者支付劳动报酬;劳动报酬结算周期最长不得超过15日等。(3)兼职劳动关系。兼职劳动关系也称双重或多重劳动关系,即劳动者在同一时期与两个或两个以上的用人单位存在劳动关系。随着企业改制和劳动制度的改革,特别是灵活就业形式的出现,现实生活中出现了大量的双重或多重劳动关系,如何界定其中的合理性与合法性,颇有研究的必要。《劳动合同法》第39条第4款、第69条第2款、第91条涉及对兼职劳动关系的规定,基本精神是:后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行;劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的,用人单位可以据此解除合同;用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任。这些规定虽然零散也不具体,但从法律原则及法律精神来讲,对调整兼职劳动关系和维护健康有序的劳动力市场有着重要的意义。

当然,《劳动合同法》对非典型劳动关系的规制还很不全面,应该而没有涉及的劳动关系有:(1)“从属性”弱化的劳动关系。这类劳动关系中的劳动者,如导游职业者、职业运动员、演职员、某些高端技术职业者、保险和医药代理营销员等。传统劳动关系中的组织从属性、经济从属性在这类劳动关系中呈现弱化现象,表现为“疑似”劳动关系,需要在实践中认真地辨析和认证。此外,在劳动纪律、工资考量、劳动条件等方面,此类劳动关系难以全面适用劳动法的有关规定,劳动者权益保护出现“边缘化”现象[12],要求给予相应的法律保护。(2)师徒关系。师徒关系(不含用人单位内部劳动组织中形成的师徒关系),在我国具有非常悠久的历史。收徒授艺和拜师学艺,在各行业中都普遍存在,是一种具有特殊的个人感情色彩,带有古老的行规、严格的流派和高贵门第的传统社会现象。在现代社会中,师徒关系虽然没有那么普遍,但还是不可忽视的一种社会现象。它是以传授技艺和吸收技艺为纽带,通过自身的职业前景、以及相互的人生愿望以达到各自的基本目的。笔者认为,师徒关系也是一种特殊劳动关系,或者说是一种准劳动关系,学徒在学艺劳动中的职业安全与健康、工时休假及受到职业伤害的法律救济问题,目前还是个空白,亟待相应的法律规制。(3)农场用工中的劳动关系。农场工与农场主之间形成的劳动关系,在劳动组织方式、报酬计算与支付方式、工作时间标准等方面,均不同程度地有别于企业劳动关系,有其很大的特殊性。农场中劳动关系的和谐与稳定、农场工劳动权益的保护也要求相应法律的完善。这些立法上的缺位或不完善,影响了劳动者权益的维护与和谐劳动关系的构建。因而非典型劳动关系仍然是当今劳动法学界研究的一个重要课题。

总之,《劳动合同法》适用范围的扩展,是在劳动法律的框架下,反映了我国现阶段劳动关系发展变化的要求,体现了现代劳动立法的精神,但同时涉及的具体问题较多,还有待于今后在实施过程中进一步的深入研究和适时完善。

注释:

①具体参见《事业单位登记管理暂行条例》。

②参见《民办非企业单位登记管理暂行条例》(1998年10月25日国务院令第251号)

③台湾学者潘世伟教授在其《非典型雇佣、人力资源管理与劳资关系》论文中,对非典型雇佣的定义进行了综合对比分析,从其分析中可以看出,西方学者对此定义的诠释也存在一定的分歧。参见周长征主编《劳动派遣的发展与法律规制》,中国劳动社会保障出版社,2007年版。

④“如此之典型劳动关系,至少在西方国家的发展过程中,有着以下特点:男性的、全职的、每日上班8小时或以上的、每周上班5天以上的、领取月薪或周薪的、主要负担家庭生计的、享有最低劳动条件保护的、享有社会保险及其他社会安全保障的、雇主的雇佣原则上是不定期持续下去的、甚至是终身雇佣的、在企业的工作职场上与其他员工处于同一空间工作的、与雇主之间有清楚劳动关系的、有加入工会并受工会签约之团体协议保障的。”参见台湾林佳和教授《台湾劳动基准法二十年——关于现状、发展与未来走向的十项观察》,2006年中国社会法年会论文集。

⑤基于《欧盟共同体宪章》的实施计划。欧共体委员会于1990年提出的三项议案为:《特别制定雇佣关系下劳动条件指令案》、《特别制定雇佣关系下消除不正当竞争指令案》、《改善促进临时劳动者安全、健康措施指令案》。

⑥参见ILO《民营企业介绍所公约》(第181号)和第188号《建议书》。

参考文献:

[1][美]高尔曼著,马静等译。劳动法基本教程[M].北京:中国政法大学出版社,2003:23.

[2]王益英。外国劳动法和社会保障法[M].北京:中国人民大学出版社,2001:283.

[3]黄越钦。劳动法新论[M].北京:中国政法大学出版社,2003:99.

[4][美]高尔曼。劳动法基本教程[M].马静等译。北京:中国政法大学出版社,2003: 31-35.

[5]王益英。外国劳动法和社会保障法[M].北京:中国人民大学出版社,2001: 72.

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[7]王全兴。劳动法学[M].北京:法律出版社,1997: 49.

[8]史探径。劳动法[M].北京:经济科学出版社,1990: 44-45.

[9]董保华。论事实劳动关系[C]∥2003年中国劳动法学研究会会员代表大会论文集。

[10][英]凯瑟琳·巴纳德。欧盟劳动法[M].付欣译。北京:中国政法大学出版社,2005: 460.

[11]董保华,杨杰。劳动合同法的软着陆[M].北京:中国法制出版社,2007: 95.

[12]谢德成。防止劳动者权益保护的“边缘化”[N].中国妇女报(理论版), 2007-5-1.

原载于《法学论坛》2008年第2期

  西北政法大学·郭捷

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