作者:李永超,来源:劳达laboroot劳动法员工关系专家

1. 双方协商同意就可解除劳动关系

实践中,很多用人单位更愿意选择通过协商的方式与劳动者解除劳动合同关系。一方面协商解除可以避免矛盾激化而对簿公堂,一方面可以控制劳动者离职对用人单位管理带来的负面影响。

那么,只要双方协商同意就可以解除劳动关系吗?

答案当然是否定的!

根据《民法》的规定,协商解除协议有效应当同时符合以下条件:

行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、不违反法律或者社会公共利益。换言之,若劳动者因为意外事故、精神类疾病属于限制行为能力人或者无民事行为能力人,那么,他所进行的协商及签署的协商解除协议不具有法律效力。

上海一中院在类似案件判决中认为,虽然用人单位主张签订的协商解除劳动合同协议书是在劳动者一再要求下,在平等协商的前提之下签订的。

但由于劳动者当时系限制民事行为能力人,其缺乏相应的缔约能力和处分能力,故在经劳动者的法定代理人同意的情况下,用人单位与劳动者签署的协商解除劳动合同协议书不具有法律效力。

操作提示

用人单位与劳动者协商解除劳动合同时,若员工患有精神疾病或者疑似精神疾病的,在签署协商解除协议之前用人单位事先确定劳动者的精神健康状况,无法确认劳动者精神健康状况的应当获得劳动者的监护人同意。

否则,签署的协商解除协议不具有法律效力。 

2. 协商解除经济补偿金是“N+1”

《劳动合同法》第36条规定:用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同。同时《劳动合同法》第46条规定:用人单位依据第36条之规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的,应当向劳动者支付经济补偿金。

经济补偿金的计算标准是:

在本单位工作满1年支付1个月工资,6个月以上不满1年的,按照1年计算;

不满6个月的,支付0.5个月工资。

可见,协商解除劳动合同的经济补偿金法定标准就是俗称的“N”;劳动者主动提出协商解除时,用人单位则不需要支付经济补偿金。

操作提示

实践中,有些用人单位基于促进双方达成协商解除协议的目的,会选择额外支付劳动者1个月工资,或者2个月、甚至3个月工资作为补偿,以至于,以讹传讹让很多用人单位、劳动者认为协商解除劳动合同的法定补偿标准就是“N+1”。

笔者在此澄清并强调,用人单位提出协商解除劳动合同经济补偿金法定标准是“N”。

为促进协商的达成,可以选择“N+X”作为经济补偿金,目前市场上“X”多为1-3个月工资不等。

3. 协商解除需要提前一个月通知

曾经几何,很多用人单位、劳动者认为,协商解除劳动合同需要提前一个月通知;若用人单位不提前一个月通知或者额外支付一个月工资,劳动者有权拒绝进行协商;若用人单位提前一个月通知或者额外支付一个月工资,劳动者就应当接受协商。

根据《劳动合同法》第40条规定:有下列情形之一的,用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:

1.劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

2.劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

3.劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。

可见,除了上述三类情形之外,用人单位在解除劳动合同时,均不需要提前一个月通知劳动者。

操作提示

提前一个月通知或者额外支付一个月的工资(俗称的“代通知金”)属于无过失性辞退的情形,当劳动者符合无过失性辞退条件时,对于劳动关系是否继续的主动权在用人单位,用人单位可选择依法解除劳动关系,也可以选择保留劳动关系。

换言之,依法需要用人单位提前一个月通知或者额外支付一个月工资时,劳动者对于劳动关系的继续与否,已经不再享受平等协商的权利。

4. 协商解除经济补偿金可以低于“N”

根据《劳动合同法》的规定:用人单位依法向劳动者提出协商解除劳动合同的,经济补偿金标准是法律明确规定的,用人单位向劳动者支付的经济补偿金标准属于法律的强行规定。

同时《劳动合同法》规定:用人单位未依法支付经济补偿金的,由劳动行政部门责令改正;逾期不支付的,责令用人单位按照应付金额50%以上至100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。

可见,协商解除劳动合同经济补偿金支付也应当按照法律规定的标准“N”支付。

操作提示

用人单位向劳动者提出协商解除劳动合同时,经济补偿金的数额不能随意协商,当然劳动者愿意放弃部分数额的经济补偿金,或者劳动者提出协商解除劳动合同的情况除外。

若经济补偿金数额低于“N”,建议双方在协商解除协议中明确是劳动者主动放弃部分数额,还是劳动者主动提出的解除关系,否则会存在法律风险。

5. 给“2N”的经济补偿金

就能随时解除劳动关系

根据《劳动合同法》规定:劳动关系依法建立、解除,解除劳动关系应当符合劳动合同规定的情形和程序性要求;解除、终止劳动合同时,符合法定条件的应当依法支付经济补偿金。

逻辑并非是用人单位愿意支付一定数额的经济补偿金,就可以解除或终止与劳动者的劳动合同关系。

同时《劳动合同法》第48条规定:用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能履行的,用人单位应当向劳动者支付经济赔偿金。

可见,用人单位愿意支付高于“N” 的经济补偿金,未必能够实现与劳动者解除劳动合同的目的。

操作提示

实践中,有些用人单位认为,只要愿意向劳动者支付经济补偿金或者远远高出法定的金额,劳动者就应当接受协商解除劳动合同,甚至认为愿意支付经济赔偿金(”2N”)就可以随时与劳动者解除劳动关系。

这里不仅涉及到对法律的误读,同时也有可能忽略了劳动者的本意,也许劳动者在意的是一份持续性的工作,一份持续性稳定的收入来源,而非一次性的经济补偿。

故此,在协商解除劳动合同时,需要综合考虑经济补偿金、劳动者面临问题等,这样才能有利于促成达成协商一致解除劳动合同。

6. 签收快递就视为同意协商解除

实践中,有些用人单位认为,以快递的形式向劳动者邮寄协商解除协议,只要劳动者签收了快递就视为劳动者接受了协商解除协议,或者在协商解除协议中写明逾期不回复或不签字的视为双方协商一致并将协商解除寄给劳动者。

显然,这些操作都是不符合法律要求的,即便劳动者签收快递协商解除协议,对其也不具有法律上的约束力。

协商解除协议应当同时具备三个条件方能生效,上文已经论述,这里不再赘述。

操作提示

所谓协商一致,顾名思义,需要用人单位与劳动者就劳动者合同的解除达成一致意见,而非任何一方单方可以决定的。可通过邮件、电话、信件、面对面等形式进行协商,最终双方形成一致意见。

最为稳妥的形式就是,双方在协商解除协议文本上签字确认。

7. 与患病员工协商解除

就必须付医疗补助费

现行的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定:劳动者患病或者非因工负伤,经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的,用人单位应按其在本单位的工作年限,每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金,同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。

患重病和绝症的还应增加医疗补助费,患重病的增加部分不低于医疗补助费的50%,患绝症的增加部分不低于医疗补助费的100%。

可见,用人单位与患病的劳动者协商解除劳动合同,并不必然需要支付医疗补助费。

操作提示

用人单位与患病员工协商解除劳动合同是否支付经济补偿金,目前各省市司法实践中略有差异。

比如,上海地区的口径是与患病员工协商解除劳动合同的,无论是否进行鉴定,用人单位均需要支付医疗补助费;而因为劳动合同期满终止劳动合同,劳动者主张医疗补助费的应当经过鉴定且存在等级的。

在江苏地区,劳动者主张医疗补助费的应当经过鉴定并且存在等级,反之则不予支持。

故此,在与患病员工协商解除之前,需要事先确认当地的政策口径。

8. 订立协商解除协议

就能规避法律风险

有些用人单位认为,只要双方协商订立了协商解除协议,就能够规避法律风险,劳动者再去主张工资、补偿或赔偿等,统统不会得到劳动争议仲裁委员会或者法院的支持。

从法律角度来看,对于双方协商一致的内容,不违反法律规定,均会得到劳动争议仲裁委员会或者法院的认可。

但是,对于劳动关系存续期间的其他未经双方协商的事宜,劳动者依然可以向用人单位主张权利。

笔者曾经遇到过多起用人单位单独就经济补偿金支付事宜与劳动者达成了协商一致并且签订了协商解除协议,随后劳动者向用人单位主张加班工资、未休年假工资等得到支持的案件。

操作提示

鉴于《协商解除协议》的法律地位和作用,用人单位提出与劳动者协商解除劳动合同时,除了协商确定经济补偿金数额之外,对于工资、加班工资、未休年假工资、年终奖、各项奖金及福利等也应当进行协商确认,并且明确记载在协商解除协议中。

9. 职业病危害岗位协商解除

不做离职职业病健康体检

职业病防治法规定,对从事接触职业病危害的作业的劳动者,对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。该项规定属于法律的强制性规定,即用人单位必须遵守。

可见,劳动者从事接触职业病危害的作业岗位时,用人单位与其进行协商解除劳动合同,也应当进行离岗前职业健康检查,反之协商解除协议不具有法律效力。

操作提示

用人单位与从事接触职业病危害作业的劳动者协商解除劳动合同时,首先,应当事先安排劳动者进行离岗前职业健康检查。

其次,劳动者不愿意进行职业健康检查的,应当书面明确自愿放弃。

再次,劳动者不愿意进行离岗前职业健康检查,同时也不愿意书面自愿放弃的,用人单位应当书面通知劳动者,在规定时间内到指定机构进行职业健康检查。

最后,穷尽以上方式之后,劳动者仍然拒绝的,方可与其签订协商解除协议。

10. 协商解除协议不能撤销

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》规定:劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议,不违反法律、行政法规的强制性规定,且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的,应当认定有效。

前款协议存在“重大误解”或者“显失公平”情形,当事人请求撤销的,人民法院应予支持。欺诈、胁迫或乘人之危在这不做赘述。

何为“重大误解”?

一般是指,行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等发生错误认识,使行为的后果与自己的意思相悖,并造成较大损失的行为。

何为“显失公平”?

一般是指,合同一方当事人利用自身优势,或者利用对方没有经验等情形,在与对方签订合同中设定明显对自己一方有利的条款,致使双方基于合同的权利义务和客观利益严重失衡,明显违反公平原则。

操作提示

实践中,签署协商解除协议之后,劳动者因怀孕主张撤销协商解除协议的争议比较常见。

对于怀孕是否属于“重大误解”?

司法实践中,主要存在两种观点:一种观点认为,劳动者作为完全民事行为能力人,在处分自己权利的时候,对自身的情况应当有所了解,故此,怀孕不属于“重大误解”,其所签署的协商解除劳动合同协议不可撤销;

一种观点认为,若劳动者在签署协商解除协议时,因为生理原因确实不知道自己怀孕,那么,应当属于“重大误解”,其所签署的协商解除劳动合同协议可以撤销。

鉴于司法实践中存在的分歧,我们认为,在协商解除协议文本中用人单位应当进行提示劳动者注意自身的身体状况,这样签署的协商解除协议才不会被撤销。

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