(作者:赵雷军律师)

一般意义上的劳动者,是指与用人单位相对应而存在的,达到法定年龄,具有劳动能力,以从事某种社会劳动获得收入为主要生活来源,依据法律或合同的规定,在用人单位的管理、指挥和监督下从事劳动并获取劳动报酬的自然人。

劳动者的主体资格是劳动法规定的公民成为劳动者应当具备的条件。它包括公民的劳动权利能力和劳动行为能力两个方面,劳动权利能力是指公民能够享有劳动权利并承担劳动义务的法律资格;而劳动行为能力是指公民能够以自己的行为行使劳动权利并承担劳动义务的法律资格。公民享有劳动权利能力必然同时享有劳动行为能力,反之亦然,劳动权利能力和劳动行为能力具有统一性。本文仅就几种特殊的人员是否具有劳动者主体资格进行分析。

一、中华人民共和国境内公民

(一)在校学生

原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》(以下简称意见)第十二条规定:“在校生利用业余时间勤工助学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同。”该条规定仅适用于在校生勤工助学的行为,并不能由此否定在校生的劳动权利,推定出在校生不具备劳动关系的主体资格。

因此,学生是否属于适格劳动者,应从形式要件与实质要件来具体分析。若学生仍以在校学习为主,不以就业为目的,利用业余时间在用人单位打工或实习以补贴学费、生活费的,用人单位可以不与学生签订劳动合同,也不需要明确岗位、报酬、福利待遇等,此时学生不是适格的劳动者。若即将毕业的大中专院校学生在求职时,已完成了全部学习任务(如学生系2015届毕业生,2014年是学校规定的实习年),并明确向用人单位表达求职就业的愿望,用人单位对此情形完全知晓,或者双方直接签订了劳动合同,同时学生按约定为用人单位付出了劳动,用人单位对其进行管理并支付了劳动报酬,则此种情形完全符合劳动关系的本质特征,此时只要学生符合《中华人民共和国劳动法》规定的就业年龄,具备与用工单位建立劳动关系的行为能力和责任能力,就是适格的劳动者。

(二)退休人员

《劳动合同法》第四十四条第二项规定,劳动者开始享受养老保险待遇的(即退休人员),劳动合同终止。同时《劳动合同法实施条例》第二十一条规定:“劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。”但是根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第十一条,用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者,双方形成的用工关系按劳务关系处理;另根据《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第十三条的规定:“已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时,用人单位应与其签订书面协议,明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务。”

因此,用人单位返聘已退休人员的,双方无须签订劳动合同,此时签订劳务合同即可,但同时需要注意如下几个问题:

1、用人单位聘用已享受养老保险待遇的离退休人员,由于离退休人员年龄问题,工作中发生意外的概率更高,一定要为该离退休人员购买商业保险,以避免承担高额人身损害赔偿的风险。

2、协议中的“安全责任自负” 等约定基本无效。但用人单位可在协议中约定“因乙方违规、违纪、不服从安排、严重过失等行为造成人身伤害的,由乙方承担赔偿责任”等类似内容。

3、如果出现争议,协商不成的,须向法院起诉,而不能向劳动仲裁委员会申请仲裁。

(三)未成年工与童工

未成年工是年龄在16周岁至18周岁的未成年人,是允许被录用的劳动主体,但要给予特别保护。

童工是指未满16周岁,从事有经济收入的劳动或从事个体劳动的未成年人。童工尚不具备作为一个完全的劳动者的条件,属于法律所禁止录用的范围,但特殊情况经政府批准的除外。

国家对未成年人实行特殊保护,《劳动法》第十五条规定:“禁止用人单位招用未满16岁的未成年人,必须依照国家有关规定,履行审批手续,并保障其接受义务教育的权利。”第六十四条对禁止安排未成年人从事的工作内容与工作强度有着更明确的规定,不得安排未成年工从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。同时第六十五条还规定用人单位应当对未成年工定期进行健康检查。

同时,根据《禁止使用童工规定》的规定,禁止任何单位或者个人为不满16周岁的未成年人介绍就业,禁止不满16周岁的未成年人开业从事个体经营活动,不满16周岁的未成年人的父母或者其他监护人应当保护其身心健康,保障其接受义务教育的权利,不得允许其被用人单位非法招用。

但是,《禁止使用童工规定》第十三条同时又规定了文艺、体育单位经未成年人的父母或者其他监护人同意,可以招用不满16周岁的专业文艺工作者、运动员。此外,还须报经县级以上(含县级)劳动保障行政部门批准,同时应当保障被招用的不满16周岁的未成年人的身心健康,保障其接受义务教育的权利。因此,除文艺、体育和特种工艺3个特殊行业外,其他用人单位招用未满16周岁的学徒工,无论这些学徒工是否获得经济收入,均应视为违法行为,劳动保障行政部门应根据国家关于禁止使用童工的有关法律规定,责令其改正,并给予行政处罚。

另外,学校、其他教育机构以及职业培训机构按照国家有关规定组织不满16周岁的未成年人进行不影响其人身安全和身心健康的教育实践劳动、职业技能培训劳动,也不属于使用童工。

原国家劳动部经国务院授权,对文艺工作者、运动员、艺徒概念界定如下:

文艺工作者,系指专门从事表演艺术工作的人员。

运动员,系指专门从事某项体育运动训练和参加比赛的人员。

艺徒,系指在杂技、戏曲以及工艺美术等领域中,从师学艺的人员。

二、台港澳居民

《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》所称在内地就业的台、港、澳人员是指与用人单位建立劳动关系的人员;在内地从事个体经营的香港、澳门人员;与境外或台、港、澳地区用人单位建立劳动关系并受其派遣到内地1年内(公历年1月1日起至12月31日止)在同一用人单位累计工作3个月以上的人员。

台、港、澳人员在内地就业实行就业许可制度。用人单位拟聘雇或者接受被派遣台、港、澳人员的,应当为其申请办理《台港澳人员就业证》(以下简称就业证);香港、澳门人员在内地从事个体工商经营的,应当由本人申请办理就业证。用人单位聘雇或者接受被派遣台、港、澳人员,未为其办理就业证或未办理备案手续的,由劳动保障行政部门责令其限期改正,并可以处1000元罚款。

用人单位拟聘雇或者接受被派遣的台、港、澳人员,应当具备下列条件:年龄18至60周岁(直接参与经营的投资者和内地急需的专业技术人员可超过60周岁);身体健康;持有有效旅行证件(包括内地主管机关签发的台湾居民来往大陆通行证、港澳居民往来内地通行证等有效证件);从事国家规定的职业(技术工种)的,应当按照国家有关规定,具有相应的资格证明;法律、法规规定的其他条件。

用人单位与聘雇的台、港、澳人员终止或者解除劳动合同,或者被派遣台、港、澳人员任职期满的,用人单位应当自终止、解除劳动合同或者台、港、澳人员任职期满之日起10个工作日内,到原发证机关办理就业证注销手续。用人单位与聘雇台、港、澳人员终止、解除劳动合同或者台、港、澳人员任职期满,用人单位未办理就业证注销手续的,由劳动保障行政部门责令改正,并可以处1000元罚款。

三、外国公民

《外国人在中国就业管理规定》所称外国人,指依照《中华人民共和国国籍法》规定不具有中国国籍的人员。但《规定》只适用于在中国境内就业的外国人和聘用外国人的用人单位,不适用于外国驻华使、领馆和联合国驻华代表机构、其他国际组织中享有外交特权与豁免的人员。

用人单位聘用外国人的,须为该外国人申请就业许可,经获准并取得劳动部门发放的《中华人民共和国外国人就业许可证书》后方可聘用。特别需要注意的是,用人单位不得聘用外国人从事营业性文艺演出,但经文化部批准持《临时营业演出许可证》进行营业性文艺演出的外国人除外。

外国人在中国就业须具备下列条件:年满18周岁,身体健康;具有从事其工作所必须的专业技能和相应的工作经历;无犯罪记录;有确定的聘用单位;持有有效护照或能代替护照的其他国际旅行证件(以下简称代替护照的证件);拟从事的岗位应是有特殊需要,国内暂缺适当人选,且不违反国家有关规定的岗位。

在中国就业的外国人应持职业签证入境(有互免签证协议的,按协议办理),入境后取得劳动部门发放的《外国人就业证》和外国人居留证件,方可在中国境内就业。未取得居留证件的外国人(即持F、L、C、G字签证者)、在中国留学、实习的外国人及持职业签证外国人的随行家属不得在中国就业。特殊情况,应由用人单位按本规定规定的审批程序申领许可证书,被聘用的外国人凭许可证书到公安机关改变身份,办理就业证、居留证后方可就业。劳动行政部门对就业证实行年检,用人单位聘用外国人就业每满1年,应在期满前30日内到劳动行政部门发证机关为被聘用的外国人办理就业证年检手续。逾期未办的,就业证自行失效。

但并不是所有来华工作的外国人都需要办理就业许可和就业证,《外国人在中国就业管理规定》只要符合下列条件之一的外国人可免办上述证件:由我国政府直接出资聘请的外籍专业技术和管理人员,或由国家机关和事业单位出资聘请,具有本国或国际权威技术管理部门或行业协会确认的高级技术职称或特殊技能资格证书的外籍专业技术和管理人员,并持有外国专家局签发的《外国专家证》的外国人;持有《外国人在中华人民共和国从事海上石油作业工作准证》从事海上石油作业、不需登陆、有特殊技能的外籍劳务人员;经文化部批准持《临时营业演出许可证》进行营业性文艺演出的外国人。

按照我国与外国政府间、国际组织间协议、协定,执行中外合作交流项目受聘来中国工作的外国人或外国企业常驻中国代表机构中的首席代表、代表可免办许可证书,入境后凭职业签证及有关证明直接办理就业证。

已办理就业证的外国人,应在入境后30日内,持就业证到公安机关申请办理居留证,有效期限可根据就业证的有效期确定。

用人单位与被聘用的外国人应依法订立劳动合同,劳动合同的期限最长不得超过五年。劳动合同期限届满即行终止,如需续订,该用人单位应在原合同期满前30日内,向劳动行政部门提出延长聘用时间的申请,经批准并办理就业证延期手续后可以续订。

《中华人民共和国外国人入境出境管理法实施细则》第四十四条规定,对未经中华人民共和国劳动部或者其授权的部门批准私自谋职的外国人,在终止其任职或者就业的同时,可以处1000元以下的罚款;情节严重的,并处限期出境。对私自雇用外国人的单位和个人,在终止其雇用行为的同时,可以处5000元以上、50000元以下的罚款;并责令其承担遣送私自雇用的外国人的全部费用。

(来源:广东伟然律师事务所 原标题:劳动者主体资格的分析)

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