作者:周斌

2011年5月3日,李晨进入曙光公司工作,担任研究顾问职务。

双方签订为期两年的劳动合同,试用期3个月。2012年4月23日,李晨提出辞职,并签署离职结算单。

2012年6月19日,李晨再次进入曙光公司工作,双方签订了新的劳动合同,工作内容和薪资与离职前完全相同,可重新签订的劳动合同中又约定了3个月的试用期。没想到,还没过试用期李晨就被单位以试用期内不符合录用条件解除劳动合同。

“两次约定试用期是违法的!”李晨向劳动人事争议仲裁委员会提出申诉,要求曙光公司支付违法约定试用期赔偿金1.35万元。

经仲裁裁决,对该请求不予支持;李晨不服,向法院提起诉讼。上海一中院二审判决驳回了李晨的诉讼请求。

试用期是用人单位通过约定一定时间的试用来检验劳动者是否符合本单位特定工作岗位工作要求的制度。这对双方互相了解、双向选择,具有积极意义。同时,为了防止有些用人单位滥用试用期,《劳动合同法》规定:“同

一劳动者与同一用人单位只能约定一次试用期”,此案中李晨即以此主张第二次到曙光公司工作时,再次约定试用期违法。但是如何理解这条规定,还是存在不少争议。

实践中一些执法审判机构认为,对于这条规定不能机械理解,否则既显失公平,也未必有利于维护劳动者的合法权利。

  提示一  只能约定一次试用期是指“同一段劳动关系中”

《劳动合同法》第十九条第二款规定:“同一用人单位与同一劳动者只能签订一次试用期”。实践中对此条款理解各异,主要有两种观点。

观点一:离职员工又回原单位工作,在签订劳动合同时不能再次约定试用期。理由是劳动者尽管曾经离职,但是回来后还在《劳动合同法》第十九条第二款所谓的“同一用人单位”。考虑到劳动者人品和基本技能,用人单位试用一次即可了解,无需再次试用。而现实中,如果用人单位利用劳动合同变更、续订等变动和再次招用的机会,多次与劳动者约定试用期,这就侵害了劳动者的合法权益。

观点二:离职员工,又回原单位工作,双方在签订劳动合同时可以再次约定试用期。理由是《劳动合同法》所谓的“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”中的“只能约定一次试用期”,是指劳动关系双方在劳动合同存续期间内“只能约定一次试用期”。离职期间劳动者的身体状况、思想品德等是否改变,技术、技能是否得到增长,是否能胜任再次入职的岗位或工种,是否能适应新时期公司的工作环境等情况,这都是双方需要重新考察的因素。

本案裁审机关显然持第二种意见,认为《劳动合同法》规定“同一劳动者与同一用人单位只能约定一次试用期”的前提条件是在“同一段劳动关系中”。劳动者离职后的工作技术和能力可能因身体条件、主观意愿等发生变化,因此在两段不同的劳动关系中,同一用人单位面对同一劳动者可以再次约定试用期。

本案中,双方于2011年5月建立的劳动关系已因2012年4月李晨提出辞职而终结,同年6月公司重新招录后,基于实际需要约定试用期,考察李晨是否符合录用条件,并未违反法律规定。

笔者认为,第二种意见确实有其合理性,否则如果劳动者离职二十年后回到原单位再次就业,也不能约定试用期的话,显然不符合立法本意。

其实对于《劳动合同法》第十九条第二款规定作机械理解,有时对于劳动者来说也是不利的。比如职工老王原来在A公司工作,后A公司被B公司兼并,他到B公司工作,老王是否必须与B公司重新签订劳动合同?在签订的劳动合同中是否可以约定试用期?如果机械理解“同一用人单位”,就可以约定试用期,因为A公司和B公司不是“同一用人单位”。

但是如果把“同一用人单位”理解为“同一劳动关系存续期间”,情况就不一样了。《劳动合同法》第三十四条规定:“用人单位发生合并或者分立等情况,原劳动合同继续有效,劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”《劳动合同法实施条例》第十条规定:“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的,劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。”老王到B公司工作,原劳动合同继续有效,双方并非必须重新签订劳动合同,老王在A公司的工作年限合并计算为B公司的工作年限。即使双方在平等自愿的基础上重新签订了劳动合同,由于是在“同一劳动关系存续期间”,在重新签订的劳动合同中也不可约定试用期。

  提示二  劳务派遣单位与同一被派遣劳动者只能约定一次试用期

由于劳务派遣这种特殊的用工形式,劳务派遣劳动者不固定在某一个特定的用工单位工作,有可能由于劳务派遣协议期满等原因而更换用工单位。实践中,由于特定行业的岗位技能要求较高,确实需要在员工工作中随时考察,因此很多使用劳务派遣员工的用工单位就要求按照法律规定的试用期内容约束员工,但是有些做法可能与法律相冲突。

《劳务派遣暂规定》第六条规定:“劳务派遣单位可以依法与被派遣劳动者约定试用期。劳务派遣单位与同一被派遣劳动者只能约定一次试用期。”第二十三条规定:“劳务派遣单位违反本规定第六条规定的,按照劳动合同法第八十三条规定执行。”《劳动合同法》第八十三条的规定是:“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”

所以,劳务派遣员工更换用工单位时,劳务派遣公司只能与劳务派遣员工约定一次试用期。如果用工单位基于岗位需要必须要对劳动者的岗位适应性进行考核,劳务派遣公司可以在《劳务派遣协议》中与用工单位约定劳务派遣员工的胜任条件。

  提示三  “同一段劳动关系中”换岗也只能约定一次试用期

1996年10月31日,原国家劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》规定:“用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。”长期以来很多单位就是按此规定操作的。但是,《劳动合同法》实行一次试用期制度,第十九条明确同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。因为劳动合同不仅仅是岗位权利义务的约定,而是整个劳动关系存续期间的法律契约。职工虽然工作岗位发生了变化,但是此前用人单位已经在实际工作中,对劳动者的精神状态、个人品质、工作能力等进行过考察,所以不能再在劳动合同中约定试用期。

需注意的是,用人单位在任命职务或安置新岗位时所规定的“试用期”,与劳动者订立劳动合同时所约定的试用期,是两个不同的概念。前者是按照用人单位的规章制度来执行,后者则是受到法律法规约束的。

【案例回放】李小姐一直在一家医药公司担任销售工作,销售业绩很不错。前不久,李小姐与医药公司签订的为期两年的劳动合同马上到期,公司人力资源部通知李小姐:“由于你工作出色,公司决定与你续签劳动合同。同时,从下个月开始,公司将升任你为市场主管。按照公司的规定,新上任人员必须有半年的试用期。”虽然觉得续约还要半年的试用期有些不妥,但听到自己升职的消息,李小姐还是很高兴。她与公司重新签订了一份为期3年的劳动合同,并约定了半年的试用期。未曾想到,做销售是一把好手的李小姐在市场方面却英雄无用武之地,没有做出成绩。更糟糕的是,几次新产品的宣传推广组织工作也出现差错。于是,医药公司以李小姐在试用期内表现不符合录用条件为由解除了与她的劳动合同。对此,李小姐不服气,申请劳动仲裁。

李小姐认为,自己与医药公司重新签订的合同是续签,不存在试用期,也就没有“试用期不合格”一说。医药公司对此做出的解释是:公司早有文件规定,工作岗位发生变化的可以再次约定试用期。劳动争议仲裁委员会经审理后认为,李小姐与公司于重新签订的合同属于续签。根据《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定,“劳动合同期满,经当事人协商一致,可以续订劳动合同。续订劳动合同不得约定试用期。”因此,无论同一劳动者的工作岗位是否发生变化,续订劳动合同都不能约定试用期。所以,医药公司和李小姐约定半年的试用期无效。公司不得以“试用期内表现不合格”为由解除与李小姐的劳动合同。

  提示四  “试用期中止”要符合法律规定

某企业刚与一位新员工签订一年期限的劳动合同,约定了2个月的试用期,未料一天晚上他从家里的楼梯摔了下来,脚骨折了,请了3个月的病假。企业HR说:“现在不是我们不对他进行考核,而是他不来上班,我们没有办法考核。可不可以把试用期时间延长,延到他病假结束?”

但是《劳动合同法》规定,劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。而且同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

对于以上企业遇到的情况,在有的地方可以根据法律法规直接中止试用期。如《江苏省劳动合同条例》第15条规定:“劳动者在试用期内患病或者非因工负伤须停工治疗的,在规定的医疗期内,试用期中止。”

在有的地方可以双方依法约定中止试用期。《上海市劳动合同条例》第26条规定,有法律、法规规定的或者劳动合同约定的其他情形,劳动合同中止履行。双方可以把《江苏省劳动合同条例》第15条的内容在劳动合同中或双方协议中进行约定。(来源:《劳动报》2014年9月13日第T5版)

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