摘要:《劳动合同法》已经对服务期作出了明确规定,用人单位仅可以在向劳动者提供了“专业技术培训”时与劳动者约定服务期。但是,当前用人单位通过向高端劳动者提供特别劳动待遇而约定“服务期限”的做法依然较为常见,在劳动合同的履行过程中由此引发的争议也频频出现。法律规定的空白,导致此类案件的裁判结果多有不同。本文认为,应该在现行法律制度下重新认识特别劳动待遇约定的性质和效力,在此基础上,以平衡用人单位和劳动者双方的利益为原则,能较好地处理此类争议。

关键词:特别劳动待遇约定;性质;效力;争议处理

作者:吴晓东,南昌市中级人民法院。

  • 问题的提出

近年来,越来越多的用人单位为了吸引、留住高端劳动者,常常会在基本劳动待遇之外给劳动者额外提供特别的劳动待遇,如全部出资或部分出资为劳动者提供住房和汽车、帮助调动或解决劳动者配偶工作、解决劳动者子女入学、解决劳动者及其家属当地户口等等。与此同时,用人单位一般会和劳动者约定一定时间的“服务期限”[①]以及违反该约定的责任。但是,在劳动合同的履行过程中,由于各种复杂的主客观因素,劳动合同经常会在“服务期限”届满前便被提前解除。此时,就劳动者已经享有的特别劳动待遇[②]是否应当退还给用人单位以及如何退还,是否应该按照约定承担责任等问题,常常会引发劳动争议。

二、特别劳动待遇约定的现实困境

《劳动合同法》实施以前,《劳动法》并未对特别劳动待遇这一问题作出明确的规定,这使得我国不同地区的地方性条例针对这一问题曾采取过两种不同的做法。这些做法被有的学者概括为广义违约金和狭义违约金。[③]所谓广义违约金,是指用人单位、劳动者只要违反劳动合同就都可以适用违约金的制度,这是全国大部分地区曾经实行过的制度。在这种制度下,特别劳动待遇可以成为劳动合同内容的一部分,用人单位可以通过与劳动者约定违约金的方式来限制劳动者在劳动合同期限届满前提前解除合同和弥补因向劳动者提供特别劳动待遇所造成的损失。所谓狭义违约金,是指用人单位对劳动者的违约行为设定违约金只限于劳动者违反服务期约定或违反商业秘密约定这两种情况的制度。用人单位可以与劳动者设定服务期只有三种情况,这三种情况为:用人单位出资招用、为劳动者提供培训、为劳动者提供其他特别劳动待遇。实行过这种制度的地方主要有上海、江苏等地[④]。在这种制度下,用人单位可以通过与劳动者约定违约金的方式来限制劳动者在服务期届满前提前解除合同和弥补因向劳动者提供特别劳动待遇所造成的损失。需要注意的是,广义违约金的针对对象虽是整个劳动合同内容,但主要是针对劳动合同期限;而狭义违约金则主要是针对服务期,并且针对的仅仅是劳动者一方的违约行为。《劳动合同法》采取了类似于狭义违约金的制度,规定用人单位可以就服务期约定和竞业限制条款两项内容与劳动者约定违约金,但把约定服务期的前提进一步限制在“用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训”这样一种情况。这样一来,多年来各地用人单位通过为劳动者提供特别劳动待遇而约定服务期的做法失去了法律依据。但是,在经济社会高度发展、劳动力市场竞争激烈、高端劳动者可替代性大大降低的今天,用人单位通过提供特别劳动待遇来吸引和争夺高端劳动者这一优质人力资源已经成为有效的、通行的办法。这也是《劳动合同法》实施以后,用人单位为劳动者提供特别劳动待遇并约定“服务期限”的做法依然普遍的原因。问题在于,《劳动合同法》实施以后,这种做法缺乏法律的认可和保障,有着极大的法律风险,非常容易引发劳动争议。法律规定的空白,导致各地处理此类案件的方式多有不同,差异很大。而这种争议如果处理不当,很可能会损害用人单位和劳动者双方的利益,造成一种双输的局面。

《劳动合同法》关于服务期规定的调整,是出于充分保障劳动者择业自由权的考虑。关于这样的调整是否合理妥当,是否能够实现《劳动合同法》的立法目的,目前理论界已经有了较为深入的讨论和研究。本文的探讨则主要是为了解决如下问题:既然《劳动合同法》已经作出了这样的选择,而我国劳动关系的现实却仍是大量用人单位为高端劳动者提供特别劳动待遇,但现行法律又没有为由此引发的争议提供一个明确的解决办法,要如何处理这一问题才能较好地保护和平衡劳动关系双方的利益。那么,在现行法律制度下,劳动仲裁机构和司法机关到底应该如何处理这种案件呢?笔者认为,应该对特别劳动待遇约定的性质、效力进行重新认识和厘清,并区分劳动合同履行过程中出现的不同情况。

  • 特别劳动待遇约定的性质探讨

关于特别劳动待遇约定的性质认定,主要存在以下三种情形:附条件的民事行为、特别的民事之债、劳动合同之外的特别福利约定。

  • 附条件的民事行为

由于用人单位通常把特别劳动待遇约定独立于一般的劳动合同之外进行设置,故有一种观点认为应该把特别劳动待遇约定视为一种附条件的民事行为。即把完成约定的“服务期限”视为所附条件。这种观点主要是针对具有明显财产性的无偿提供的住房或汽车,大额住房补贴或购车补贴等特别劳动待遇。

附条件的民事行为是指以未来不确定事实的发生或者不发生,作为法律行为发生效力或者失去效力的限制条件的法律行为。条件是行为人控制法律行为效力的发生或者消灭的手段。条件具有如下特征:条件是未来发生的事实,条件是否发生具有不确定性,条件必须是合法的事实,法律行为的效力必须与条件具有依赖关系。[⑤]不难发现,附条件的民事行为中的所附条件是未来发生,具有不确定性的。简单地说就是,要么发生要么不发生,要么成就要么不成就。因此,将完成约定的“服务期限”视为一种所附条件显然是不合理的。劳动合同的履行有其很明显的特点,那就是它具有持续性和不可回溯性,约定的“服务期限”总是有一定的时间跨度,不可能瞬间完成。对于劳动者而言,约定的“服务期限”可能会出现“完全没有完成、部分没有完成、完成”三种情形,而不是简单地完成或未完成。也许有人会认为,可以把“完全没有完成、部分没有完成”视为条件未成就,而仅将“完成”视为成就,这对劳动者是不公平的。附条件的民事行为中的所附条件是不确定的,双方当事人在订约时都明确地知道这一点,他们均愿意承担成就或不成就的风险,因此是公平合理的。而对于用人单位与劳动者约定“服务期限”的情形,通常情况下,双方当事人都明确知道 “服务期限”一般能够得到履行,主要考虑的是“服务期限”是否能够得到完全履行。而在具体实践当中,也一般是在劳动者部分但未完全履行“服务期限”时才会发生争议,如果把这种“部分没有完成”的情形视为条件未成就,即劳动者为用人单位提供了一定期限的服务却不能获得任何特殊劳动待遇,将严重损害劳动者的正当利益。这显然是不公平的,既有悖于民法基本原则[⑥],也违背了劳动法的基本理念。

  • 特别的民事之债

有的学者认为,用人单位向劳动者提供特殊劳动待遇,是一种特别的民事之债和“等价交换”。劳动者在获得这种经济利益的同时,与用人单位之间形成了劳动合同之外的具有民事债权债务性质的法律关系。用人单位要求劳动者偿还的并不是纯粹在经济上可以计算的现实利益,而是要求劳动者以承诺在一定期限内不自谋职业或另谋他就而为本单位服务,从而以此抵偿用人单位的利益付出。在此,用人单位在为劳动者付出特殊代价或利益的情况下,并不是简单地与劳动者之间形成民事债务的偿还关系,而是以付出经济利益的方式要求劳动者承诺在一定期限内放弃另行择业与自由流动行为,“忠实”地为本单位效劳以补偿用人单位为之付出的代价。[⑦]这种观点的论据有二:劳动合同实质上就是资本与劳动力使用权相交换的民事契约;特殊劳动待遇是用人单位超出法律法规所规定以及劳动合同所约定为劳动者付出的额外代价,用人单位与劳动者形成了由劳动权利义务所构成的对价关系以外的另外一层对价关系。笔者认为,这种观点值得商榷。

劳动关系与民事关系的区别是明显的。劳动关系有着明显的隶属性,劳动关系中用人单位的地位通常都是强势的,同时法律对劳动关系的调整也体现了相对较多的国家意志。这与民事关系的完全平等性,充分尊重当事人“意思自治”是截然不同的。尽管劳动关系具备用人单位给付资本、劳动者让渡劳动力使用权的特征,但仅凭这一个特征而简单地将劳动关系视为一种民事契约关系显然是不恰当的。

用人单位向劳动者提供特殊劳动待遇并约定“服务期限”,目的是在于尽量长地让劳动者为其劳动,从而为其创造更多的利益。我们有理由相信,这些用人单位愿意为之提供特殊劳动待遇的劳动者通常都具备一般劳动者不具备的甚至不可替代的技能或技能水平。那么,用人单位想要使用这样的劳动力,就当然要为劳动者提供更高的劳动报酬,特殊劳动待遇正是这种性质的报酬。因此,是法律法规所规定以及劳动合同所约定的用人单位义务、用人单位提供特殊劳动待遇共同与劳动者为用人单位提供劳动形成了一种劳动权利义务的对价关系,所谓另外一层对价关系并不存在!

  • 劳动合同之外的特别福利约定

笔者认为,特别劳动待遇约定本质上是一种用人单位与高端劳动者之间的特别福利约定。用人单位为吸引高端劳动者为其持续劳动一定的期限,采用特殊劳动待遇的方式向劳动者提供特殊福利,约定的“服务期限”实质上是特殊福利所对应的劳动期限。而特殊劳动待遇的一次性给付其实是特殊福利的一次性提前预支,目的正是在于吸引或留下对用人单位至关重要的高端劳动者,并使劳动者和用人单位达成“服务期限”的约定。

这种特殊福利虽然通常没有在劳动合同中体现,但却是以劳动关系的存在为前提,与劳动关系具有不可分割性。没有劳动关系本身,就不可能有特别福利约定的存在。同时,特殊福利约定还具有以下一些特点:职业性、补偿性、个别性。所谓职业性,是指特殊福利依赖于劳动者在用人单位的职业。特殊福利约定以劳动者为用人单位提供劳动为前提,是对劳动者所提供劳动的回报。所谓补偿性,是指特殊福利是用人单位对高端劳动者所提供劳动的一种额外补偿。劳动合同约定的基本劳动报酬往往不能满足高端劳动者的需求或不足以吸引高端劳动者,特别福利平衡了劳动者的劳动付出和用人单位的利益获得。所谓个别性,是指特殊福利只针对个别具有特殊技能或技能水平较高的高端劳动者。一般劳动者会获得基本劳动报酬,但通常不能享有特别福利。

  • 特别劳动待遇约定的法律效力及争议处理

对于因特别劳动待遇约定而引发的争议,各地劳动仲裁机构和司法机关常有不同甚至差异很大的裁判,归根结底,是缘于对特别劳动待遇约定性质认识的模糊与混乱。笔者认为,以前文对特别劳动待遇约定的性质认定为基础,该类争议的处理会变得容易许多。以下,笔者结合特别劳动待遇约定的法律效力及劳动合同履行过程中出现的不同情况分析之。

前文已提及,《劳动合同法》将用人单位可以与劳动者约定服务期的条件限定为用人单位为劳动者提供了专业技术培训,并规定用人单位可以就服务期约定设定违约金。因此,如果用人单位通过向劳动者提供专业技术培训以外的特殊劳动待遇而约定服务期并设定违约金的话,违约金的设定是当然无效的。问题在于,违约金之外特别劳动待遇约定本身是否也无效呢?前文已论及,特别劳动待遇约定可以认为是一种劳动合同之外的特别福利约定,那么,特别劳动待遇约定本身是有效的。因为该约定是用人单位与劳动者通过平等协商而确定,且并没有违反现有法律法规。此外,有的用人单位会与劳动者就特别劳动待遇约定设定违约金以外的其他违约责任。笔者认为,既然特别劳动待遇约定本质上是一种劳动合同之外的特别福利约定,那么约定的任何违约责任都应该是无效的。

对于争议的处理,要视劳动合同履行过程中出现的情况而定。

(一)正常情况

在正常情况下,即劳动合同履行至“服务期限”届满,用人单位和劳动者皆大欢喜,一般不会出现争议。此时,用人单位成功地在一定期限内留住了劳动者为其劳动,而劳动者则获得了用人单位为其提供的特殊待遇,双方权利义务关系终止。

(二)非正常情况

在非正常情况下,即劳动合同在“服务期限”届满前被提前解除,常常会发生争议。对于争议应该如何处理,笔者认为要区分不同的情形。劳动合同在“服务期限”届满前被提前解除一般会有三种情形:协商解除、劳动者单方解除、用人单位单方解除。

  • 协商解除

如果用人单位与劳动者双方协商解除劳动合同,那么双方一般会就特别劳动待遇是否返还、如何返还达成一致,此时一般不会产生争议。如果劳动关系双方先行协商解除了劳动合同,而后其中任何一方再就特别劳动待遇的返还提出主张的话,则不应该得到支持。因为,如果用人单位在与劳动者协商解除劳动合同期间未提及特别劳动待遇的返还,则应视为用人单位默示特别劳动待遇完全由劳动者享有,放弃了其要求返还或部分返还的权利。如果双方已经就特别劳动待遇的返还达成一致,亦应从其约定。

  • 用人单位单方解除

如果用人单位单方解除劳动合同,则劳动者不必向用人单位返还任何特别劳动待遇。用人单位单方解除劳动合同,实质上是对劳动者为其劳动一定期限这一利益的部分放弃。此时,劳动者仍旧是愿意在约定“服务期限”内为用人单位提供劳动的。那么,特别劳动待遇作为用人单位和劳动者双方协商一致约定的特别福利,用人单位不能因为单方意志的改变而收回或部分收回。

  • 劳动者单方解除

如果劳动者未经用人单位许可提前解除劳动合同,则应向用人单位部分返还特别劳动待遇。在这种情况下,用人单位并无过错,劳动者未完成约定的“服务期限”,就不应该享有对应整个“服务期限”的特别劳动待遇。必须注意的是,此时劳动者只需要向用人单位部分返还特别劳动待遇,因为劳动者已经在用人单位提供了一定期限的劳动,这段期限内劳动者应该享有相应的特别劳动待遇。至于特别劳动待遇如何返还,应该将特别劳动待遇的价值[⑧]分配到整个“服务期限”,劳动者只需返还未完成“服务期限”相对应的特别劳动待遇。如果劳动者在“服务期限”开始前便解除劳动合同,则应返还全部的特别劳动待遇。当然,如果劳动者单方解除劳动合同是在《劳动合同法》等法律法规规定的可以立即解除劳动合同的范围内所为,则是由用人单位的过错所导致,劳动者不必返还任何特别劳动待遇。

四、小结

在《劳动合同法》已经对服务期问题作出了明确规制的情况下,要处理依然频发的“服务期限”争议问题,必须重新审视特殊劳动待遇约定的性质。特殊劳动待遇约定本质上是劳动合同之外的特别福利约定,以劳动关系的存在为前提。以此认识为基础,区分劳动合同履行过程中出现的不同情况,可以较好地解决因特殊劳动待遇约定而引发的争议。

[①] 本文所指“服务期限”,是指用人单位向劳动者提供了特别劳动待遇之后与劳动者约定的劳动者应该为用人单位服务的期限,不同于《劳动合同法》上的服务期,请注意区分。

[②] 为行文方便,本文所指的“特别劳动待遇”主要是指排除了“专业技术培训”的特别劳动待遇。

[③]董保华:《十大热点事件透视劳动合同法》,法律出版社2007年8月版,第275页- 279页。

[④] 如2001年上海制定通过的《上海市劳动合同条例》、2003年江苏制定通过的《江苏省劳动合同条例》。

[⑤] 江平主编:《民法学》,中国政法大学出版社2011年第2版。

[⑥] 即使把用人单位与劳动者约定“服务期限”视为一种附条件的民事行为,那么这种“民事行为”也应该符合民法的基本原则,如公平原则等。

[⑦] 秦国荣:“服务期协议:概念、本质及其法律效力分析”,载《法律科学》2009年第1期。

[⑧] 特别劳动待遇若有升值,比如住房,则应按即时估算的市价计算;特别劳动待遇若有贬值,比如汽车,则应按提供时的价值计算;特别劳动待遇如不具备明显经济性,比如解决子女入学、解决配偶工作、解决家属当地户口,则应按用人单位为提供此项待遇所产生的合理支出计算,不合理支出应该排除在外;特别劳动待遇如直接表现为货币,比如购房补贴、购车补贴,则应按提供货币的原有数目计算。

(来源:南昌市中级人民法院

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