文 /  劳动微言

江湖传言已久,一直以为最高法明文规定,包工头招用劳动者没有劳动关系。这一传言,随着一些法院的判决,让劳动法江湖几乎确信最高法有此规定。那么,最高法真的有此明文规定吗?小编认真搜索后,发现:

一、传闻最高法否认劳动关系的规定是什么?

实践中,人民法院判决包工头招用劳动者没有劳动关系的案例比比皆是,那么人民法院判决的法律依据到底是什么呢?小编找去找来,没有找到任何法律、法规的规定!

小编只找到与之相关的两条会议纪要内容。

《2011年全国民事审判工作会议纪要》第59条:“建设单位将工程发包给承包人,承包人又非法转包或者违法分包实际施工人,实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的,不予支持。”

《2015全国民事审判工作会议纪要》第62条:“对于发包人将建设工程发包给承包人,承包人又转包或者分包给实际施工人,实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的,人民法院不予支持。”

二、最高法仅否认与“发包人”的劳动关系!

最高法的两次会议纪要都明确了结论,人民法院不支持确认劳动关系。

1.纪要涉及三大主体

从结论上似乎非常明确了,但人民法院对于包工头招用的劳动者,都不认可劳动关系吗?

从两次会议纪要内容看,除“劳动者”这一主体外,还列举了三个主体:主体一“发包人”,主体二“承包人”,主体三“实际施工人”。

2.劳动者与“发包人”没有劳动关系!

“劳动者”到底与哪个主体有劳动关系?“劳动者”到底与哪个主体没有劳动关系?

两次会议纪要明确的内容为:人民法院不予支持的是,“确认与发包人之间存在劳动关系”。

小编非常赞同这一看法,“发包人”既然已经依法将工程、业务发包给了承包人,承包人自然应当是具有相应资质的单位。既然作为一个单位,自然具备合法的用人单位主体资格。

因此,劳动者要求确认劳动关系,在有“承包人”主体阻隔,甚至还有“实际施工人”主体阻隔后,自然不可能再追溯到发包人。

“发包人”,通常就是建设单位,就是业主,既然已经将工程交给其他单位施工,如何施工就不止业主的事了,劳动关系自然和“发包人”没有关系了!

3.纪要并没有否认劳动者的劳动关系!

也就是说,最高法只是否认了劳动者与主体一“发包人”的劳动关系,并没有否认劳动者与主体二“承包人”和主体三“实际施工人”的劳动关系。

因此,从两次会议纪要的实际内容来看,并不能得出包工头招用的劳动者就没有劳动关系这一结论。

三、“实际施工人”和劳动者有劳动关系吗?

前面分析了,劳动者与主体一“发包人”没有劳动关系。

但是,会议纪要使用的是“劳动者”这一称呼,既然作为“劳动者”,那么“劳动者”的劳动关系在哪儿呢?

“劳动者”和主体三“实际施工人”有劳动关系吗?

1.“实际施工人”是神马?

按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第一条和第四条规定,均有相同的表述:“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”。也就是说,在“实际施工人”这一主体之前,均使用了“没有资质”这一前缀。

看来,如果承包人具有资质,则属于《合同法》中合法的施工人。如果承包人没有资质,则所签的合同为无效合同,则属于“实际施工人”。

“实际施工人”当然不仅指个人,还可以包括无资质的单位。

2.与“实际施工人”有无劳动关系?

(1)“实际施工人”是个人

如果“实际施工人”是个人,也就是常见的包工头。

由于“包工头”是个人,个人与个人之间不可能建立劳动关系,所以,“劳动者”与“实际施工人”之间不可能有劳动关系。

(2)“实际施工人”是单位

如前所述,“实际施工人”是因为没有资质,所以其签订的合同无效。如法释〔2004〕14号第一条规定的,“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”,建设工程施工合同无效。第四条规定,“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。

但,施工合同无效,是否影响实际施工人作为用人单位?

作为单位的“实际施工人”,只要依法登记注册成立,自然可以作为劳动法中的用人单位。其没有资质是指没有建筑施工资质,并非没有用人单位的资质。

既然可以作为用人单位,“实际施工人”招用的劳动者,自然与招用的实际施工人建立劳动关系。

因此,合同被认定无效,不影响劳动关系的建立。

3.劳动者和“实际施工人”有雇佣关系吗?

如果“实际施工人”是单位,双方建立劳动关系。如果“实际施工人”是包工头个人,双方没有劳动关系,但,双方有雇佣关系吗?

这,也是很多法院否认劳动关系,转而认为双方为雇佣关系的观点。

如前所述,法释〔2004〕14号第一条和第四条规定,承包人没有合法施工资质的,或者承包人违法转包、分包的,所签订的施工合同均没有法律效力。这说明,人民法院对违法行为是不会支持的。这应该是一个共识,即使没有这两条明确规定,也应该是一个法治社会的共识。

那么,在《建筑法》和司法解释都已经明确,作为包工头的“实际施工人”不具有合法资质的情况下,包工头没有合法的法律地位。认可包工头与劳动者有雇佣关系,则等于认可包工头具有合法的雇佣主体地位,与《建筑法》的明文规定背道而驰,是否有违法治精神呢?

如果认可包工头与劳动者有劳动关系,是否有放任建设施工领域违法转包、违法分包的乱象继续发展,放任包工头继续违法承包工程、违法用人,放任承包人规避用工主体责任的嫌疑?

四、“承包人”和劳动者有劳动关系吗?

除了主体一和主体三,还有主体二“承包人”,也是今天的主角。

1.“承包人”是神马状况?

按照法释〔2004〕14号第一条和第四条规定,因承包人主体资格导致建设工程施工合同的行为无效的情形包括:

其一,承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;

其二,承包人非法转包、违法分包建设工程的。

从这一表述来看,“承包人”是一个单位,自然具有用人单位主体资格。

2.与“承包人”有劳动关系吗?

“承包人”既然具有用人单位主体资格,那么,“劳动者”与“承包人”有劳动关系吗?

横亘在“承包人”和劳动者之间的就是包工头。至于包工头不具有合法的法律地位,在法律关系中没有一席之地,前面已经进行了详尽的阐述。认可包工头可以作为法律关系主体的观点,是找不到法律依据的。

如果抛开包工头的主体问题,从劳动关系建立的实际情况来看,“劳动者”和“承包人”到底能不能建立劳动关系呢?

其一,从“承包人”对施工现场的管理角度来看,“承包人”真的是完全放任包工头自由发挥,不会进行管理?“承包人”必然要求按照自己的操作规程施工,按照自己的工程质量要求施工,遵守自己的安全方面的规章制度。“承包人”还需要对施工现场进行管理,上班不带安全帽要处罚等。这些,不知道是不是有管理行为?

其二,从包工头所充当角色的角度来看。包工头其实仅仅充当了施工管理者角色,包工头和班组长的角色有什么本质区别?只不过,包工头是自负盈亏、管理权限较大而已;只不过,包工头是不合法的主体而已。包工头承包的工程和劳动者提供的劳动都是整体施工不可分割的部分,只是包工头和内部管理者的操作路径不一样,由于本身的违法承包,以及粗放型的项目制等管理模式,导致本该规范、统一的管理变成了松散、自由的管理,才会出现用工单位和劳动者用工管理链条的断裂,才会导致包工头人为地将劳动者与用工单位之间的劳动关系割裂开,从而导致实践中对劳动关系认识的模糊。

因此,如果“承包人”违法转包、违法分包给包工头,包工头招用的劳动者,凭什么不能和“承包人”建立劳动关系?

结论:最高法从未明文否认包工头招用劳动者的劳动关系!

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