法学研究要有中国问题意识方法更应该多元化

  □ 法制网记者 蒋安杰

2016年12月17日,由中国政法大学《政法论坛》编辑部主办,厦门大学法学院以及《现代法治研究》编辑部承办,北京方圆众合教育科技有限公司协办的“中国法学研究的问题与方法”学术研讨会在厦门举行。来自北京大学、清华大学等40多所高校和《中国社会科学》《中国法学》《法学研究》等法学期刊的100多名专家学者,围绕着“中国法学研究如何面对外国经验”和“法学研究:理论优先还是问题优先”两大主题展开了深入讨论。

教育部社科司出版处处长田敬诚在会上指出,可以借鉴西方的学术理论但不能照搬,必须要根据我国的国情和历史文化借鉴西方经验。

厦门大学法学院院长宋方青表示,研讨会的两大主题“中国法学研究如何面对外国经验(理论与制度)”“法学研究:理论优先还是问题优先”具有极其重要的时代意义和理论价值。理论与问题是一对辩证统一体,问题的提炼实际上预设着某种理论评价标准,而理论的生命则是对实践困境进行问题化的诊断。作为有担当的中国法律学人,我们要以理论方式去回应时代的需要,回应法治实践中遇到的问题。在这一过程中,也要以理论的方式去把握“外国经验”,即拨开制度与实践的经验表象,去把握背后的理论基础,并结合我国国情,汲取其中的优秀思想要素,为我国的法治建设提供重要的智力支持。

北京大学法学院教授陈瑞华指出,方法论走向多元化并不意味着法学成熟,当前法学研究存在三个问题:

第一,理论问题意识有待加强。在关心制度问题时,要更加关心制度背后的理论问题。

第二,对待西方的理论,要更加关注其在我国的生命力。以引入英美对抗制为例,因为忽视了中国法治的现实情况,所以并未成功。西方的理论是我们对话的对象而不是膜拜的对象,要有理论自觉,不要甘心做西方理论的殖民地。

第三,要更加重视多学科交叉方法的运用。以刑讯逼供的治理为例,当前很多社会问题依靠单一学科已经难以解决。我们应当先从打破法学内部的学科壁垒开始,逐渐找到让法学回归社会科学的方法。

记者采访时了解到,这次会议是继2015年5月20日,中国政法大学《政法论坛》、北京方圆众合教育科技有限公司共同主办的以“法学研究:如何面对中国问题”研讨会主题的延伸。

之所以把这个问题继续深入研究,是因为,当下的中国法学界,强调法学研究的中国问题意识以及如何汲取西方理论的先进经验时仍然面临种种困惑,中国法学研究如何从中国社会现实生活的种种冲突和困惑中找出真正的中国式问题,并着力解决这些问题,已经不仅仅是法学界的使命,更是时代之需求。

对此,《政法论坛》主编王人博教授对记者说,会议主题也是多方论证,中国法学研究的难点就在于这种复杂的两重性:一方面,“先进—落后”这种二元结构的惯常视角并没有失效,西方先进的研究工具、技术、经验必须为中国的法学研究所借取,妄自尊大的态度并不是中国法学研究的正路;另一方面,中西都应在全球性语境下正视各自呈现的差异性存在,相互尊重彼此的差异性是各自存在的前提。

他说,中国的法学研究又必须立足于自己的生存环境,应对自己的生存问题,并在自己的法学理论中回答这些问题。

为了使问题研究的更深入更细致更多元化,来自宪法、民法、刑法、破产法、民诉法、刑诉法等多领域的专家学者都就自己所在学科的相关问题发表了观点。

会议经过四个单元的热烈讨论后,《现代法治研究》主编朱福惠作了认真的总结,他说,在借鉴外国经验方面,多数学者认为,外国经验可以借鉴但不可照搬,在借鉴外国经验时必须考虑我国国情和历史文化传统。借鉴和吸收国外理论的目的在于创造中国的法学理论。因此,借鉴外国的理论和经验,要关注中国法治的现实情况,外国的理论是我们对话的对象而不是膜拜的对象,要有理论自觉,不要做外国理论的殖民地。同时,我们要准确地理解外国经验,在借鉴外国制度的同时,还要充分观察外国具体的法律实践经验,注重外国制度后面的经验和理论,注重将外国经验与中国问题的结合。目前,中国处于社会转型时期,有很多外国不曾遇到过的问题,用外国理论很难解决中国的这些问题,需要运用中国的理论来解决中国问题。

在理论优先还是问题优先方面,多数学者认为,第一,在法学研究的导向上应当强调中国问题意识,问题是理论的先导。当下中国的法学研究应当从基础性研究转向以问题为导向的研究,关注国家法治建设中出现的问题。为中国法治建设寻找素材,提供理论方案;第二,法学研究应当从单一学科的理论研究向多学科共同探讨转变,以解决中国问题为目标;第三,要提炼学术问题,将法律研究引向精细化和体系化思考。

  急躁是没有自信的表现

  □ 马小红 (中国人民大学法学院教授)

如何面对外国经验?这确实是近代以来中国学界无法不直面的问题。学习也好,吸收也罢,都涉及到文化自信的问题。急躁就是没有自信的表现,也是误解的根源。

中国古代也面临过学习外国文化的问题(比如面对佛教),但那时的学习就很有自信,也很从容。自东汉甚至更早佛教传入,古人的态度是开放的,积极学习与吸收,但过程却是审慎而漫长的。“道听途说德之弃也”是中国的古训,在佛教传播的过程中,一些找不到准确对应的字、词、概念,甚至思想等,古人采用的是音译而不是强行意译的方法。这为准确地理解佛教教义,使佛教在与中华文化的磨合中成为中华文化的重要组成部分留下了从容的时间。如果古人不顾文化的差异,只求其速地意译,很难想象佛教在中国会有如此的发展,而近代的法学在对域外经验的学习中恰恰是只求其速不求其精,许多一知半解、词不达意的翻译会使人们感到法与社会的隔膜,这与急躁情绪有关。

  理论和问题的关系需要辩证对待

  □ 张卫平 (清华大学法学院教授)

在法学研究领域,理论先行抑或问题先行的问题,其实质是理论与实践的认识论问题,两者之间是一种辩证关系,有些类似于所谓“鸡与蛋”的关系。没有理论指引,也就不可能认识问题、发现问题。理论会提供认识问题和发现问题的框架,没有法政治学和法社会学的理论认识,我们不会认识到起诉难、执行难这些问题的“中国性”。

从这个意义上,应从理论研究出发,需要学习研究国外法治理论,但如果仅仅是学习和研究国外的理论,没有接触中国的实践,也同样不可能认识问题、发现问题,法学本质上还是一门实践性学科,在这个意义上,应当是问题先行。

之所以说,两者的关系类似于鸡与蛋的关系,是说从理论来源于实践的角度来讲,应当先有“蛋”的含义是源于广义上的卵细胞的含义,而非“鸡”所生之“蛋”。我们的法学研究不是建立在一张白纸之上,我们的法学研究是与人类共同的法治历程、经验和认识联系在一起的。对国外理论的研究就是要从中发现具有普适性的认识,并以此为我们解决问题提供可参考的方案。理论和问题的关系需要辩证地予以对待。对待法学研究方法论的态度应当是讲方法,但不唯方法。

  刑法学科体系的建立需要理论突破

□ 周光权 (清华大学法学院教授)

对国外的理论,刑法学科和别的学科不同,能否入罪只涉及技术问题。古今中外的学者是如何看待,共有几种观点,不需要人为地区分什么是国内的,什么是外国的。只要研究什么方法是可以解决问题的。中国的问题虽有独特性,各国刑法体系都有差异,但犯罪作为社会现象,常见的罪名的规定很接近。不要对理论进行改造和嫁接之后,形成很奇怪的东西,这一点值得刑法学者思考。刑法学的未来任务很繁重,要建立体系,有理论突破,又要解决现实问题。因此,需要仔细梳理。

  法理学角度分析国际法需要理论创新

□ 何志鹏 (吉林大学法学院教授)

我的研究领域是研究国际法的法理学,从法理学角度分析国际法问题,问题是什么?问题导向,中国问题,美国在南海放置无人潜水艇要回收时被拦截,再如TPP问题、一带一路问题,都是中国再崛起过程中需要面对的问题,中国国际法研究要有中国立场。新理论呈现有三种可能:新概念,新论断,新因素,在论断中增加新因素。理论创新的方式有很多种,一方面要真诚的学术探究心态,不要跟风;另一方面要有扎实的学术方法。

  中国法学研究如何面对外国经验

□ 李曙光 (中国政法大学教授)

如何面对外国经验?我是站在立法者与政策制定者角度来谈这个问题的。中国面对外国经验,主要针对“中国问题”而来,看面临什么样的“中国问题”,需要什么样的“外国经验”,没有“中国问题”的“外国经验”可以先不讨论。这样可分几种不同情形:一是有许多“中国问题”既有外国经验也有中国经验,如传统刑法问题、家庭婚姻法问题、互联网法律问题,分析解决这些“中国问题”的“中国经验”是可以与外国经验平等对话的;二是有些“中国问题”有外国经验,但无中国经验,或者有很少的中国经验,如市场经济法律问题,西方发达国家有许多经验,但我们经验不多或正在形成过程中,如金融衍生品市场、期权市场监管问题。解决这些“中国问题”而形成的“中国经验”是对外国经验的一种贡献;三是最值得研究的,就是针对一些特定的“中国问题”,外国经验是这样的,中国经验是那样的,两种经验蛮拧,特别是我们只要外国经验的表面皮毛而不要其实质,只要外国经验的法律文本而不注重其实施绩效。如国有企业改革法律问题,国外国有企业很少,而我们拥有世界最大的国企群;对证券市场的监管,如股票市场的不稳定性,美国有镕断制,中国引进这个制度就蛮拧。

值得注意的是我们应重点研究这种“蛮拧”的解决“中国问题”的“外国经验”。中国的法律执行机制及司法机制,是在与外国经验完全不一样的政府结构与司法体系下运行的,如普通法系司法自身的独立性较强,因此其司法能动性较强,而到中国则可能演变成地方政府干预的司法能动性。

如何借鉴移植外国经验?与要解决的中国问题相关,现在对外国经验借鉴中存在的缺陷主要是:单一因子、唯我所用式借鉴;较多选择性借鉴;更多强化政府监管的借鉴,少自由自发自治市场法治经验借鉴;表面条文的、忽视法实施的借鉴。

下一步面对外国经验应在以下方面加以改进:一、借鉴与移植时,更注重观念与目标,学习其制度的精神,而不是表像。其制度往往联着结构与文化,如公司法、破产法的相关制度引进;二、要有配套制度的建设,或培育支持因子,如证券法的相关机制引进;三、与解决中国问题的中国方案结合,如企业注销制度改革,价格法改革相关理论;四、强化法律的社会性民商事性与私法的借鉴。

  学术研究应该从中国的问题出发

□ 冯果 (武汉大学法学院院长)

关于如何面对西方经验并非一个新的话题,但却是一个没解决好的问题。在当下的中国,尤其有认真对待的必要。在很长的一段时间内,我国主流法学界存在着言必称西方而忽略中国国情的不良倾向,并没有认真考察西方制度建构的历史及文化背景和社会根源,导致建立在简单移植基础上的立法出现水土不服的问题。因此,必须改变言必称西方的学术思维模式,让西方学说走下神坛,但我们也必须警惕另外一种倾向,即将学术蒙上过重的意识形态色彩,盲目排斥西方经验。

市场经济有其自身的规律,人性也有共通之处,不会因为国别不同而迥异。譬如,资本市场上的操纵行为,无论是表现样态还是实施手段,各国都非常近似,别的国家已经出现的问题,对我们同样具有警示作用,国际视野和比较研究不可或缺,绝不能因为曾经出现过某一方面的问题,就将一些本来值得坚持的研究方法也弃之不用,这不是马克思主义的态度。正如习近平总书记所反复强调的,正确的态度是借鉴而不照搬。总之,学术研究应该从中国的问题出发,立足于中国国情,但对国际上曾经发生或正在发生的重大事件同样不能视而不见,我们应该以更加包容的态度来看待人类文化

  司法技术层面同样需要正确对待外国经验

□ 张泽涛 (中央民族大学法学院院长)

正确对待国外经验不仅是对研究方法提出的宏观要求,在司法技术这一微观层面同样需要正确对待国外经验。

首先,应该注意与技术层面相适应的配套机制。例如,“推进以审判为中心”的诉讼制度改革是中央层面、学界到社会民众一致认可的一项诉讼机制与审判体制改革,但是刑事案件的辩护率为18.4%这一严峻事实使得“以审判为中心”的改革失去了赖以存在的根基;其次,制度移植是否精准;再次,制度移植必须了解其他国家相关的配套机制。

  问题研究必须有明确立场和坚定情怀

□ 刘艳红 (东南大学法学院院长)

关于法学研究的问题与方法何者优先,问题之学毫无疑问是第一位的。提出正确的问题是任何研究过程的开端,这是问题意识的驱动性。法学研究如果没有针对明确的问题进行讨论,那么使用任何研究方法,都是徒有一身浮华的外表,根本不具有任何实际意义。没有准确地把握问题,法学就不可能成为经世致用的学问,“法学乃实践之学”的命题自然无从依靠。

法学研究之问题应当是中国社会的本土问题、现实问题,而且问题研究必须有着明确的立场、充满坚定的情怀。当前法学研究中,值得特别重视的是甄别“假问题”“别人家的问题”,这一方面表现为花费大量重要学术资源去研究这些问题;另一方面表现为以“他国不存在此问题”为由拒绝法学讨论。以我所关注的刑法学领域为例,曾几何时,我国一些重要期刊连续刊载“自杀”问题并纠结于“自杀行为是否合法”。可是,中国社会历来对自杀行为有过何种法律规制,自杀行为的正当与否是否为一个重要法律问题?这一问题是否足以与如此重要的学术资源相称?不无疑问。再如,“如何坚持刑法的谦抑性”在中国绝对是一个真正的现实问题,但就在“鹦鹉学舌”式的西学东渐过程中,有人居然以“德国没有这个概念”为由否认这一问题的重要性,撇去其学识不谈,这种口吻颇有“和尚佛前诵《圣经》”之感,中国的本土问题已经被抛诸脑后。类似问题不胜枚举,法学研究如果走到了这个境界,是否穷途末路,已自不待言。

  呼唤多元化的研究方法

□ 万毅 (四川大学法学院教授)

如何看待问题与方法。问题与方法,是法学研究中不可偏废的两个方面,方法是研究问题的基础,而问题指引研究的方向与目的,但两相比较,研究方法无疑处于更为基础的地位,有什么样的研究方法,才会在观察、调研中形成什么样的问题意识,而对于同一个问题,采取不同的方法展开研究,也会得出不同的结论。法学研究的基础性研究方法当是法解释学,即坚持一种“法学内的研究”,但当前中国法治实践的复杂性,也呼唤多元化的研究方法,尤其是交叉学科研究方法的运用,即倡导“法学外的研究”,但要注意的是,无论是坚持“法学内的研究”,还是倡导“法学外的研究”,研究方法本身并没有高低之分,“运用之妙,存乎于心”,关键还是要看研究者本身的功力,以及所要研究的问题究竟适合何种研究方法。

  国际法要立足于国内实践

□ 石静霞 (对外经济贸易大学法学院院长)

至于研究方法,则应当回归社会科学。比如,要研究国际法如何在“一带一路”国家战略上发挥作用,就可以引入经济学的概念,从国际公共产品的角度来审视这个问题,用社会科学的方法来进行支撑。像供给侧改革,主要也是一个经济学问题。所以,交叉学科对法学来说很重要,在国外,许多法学学者都是具有其他学科背景学历的。

中国法学研究中的两重性

□ 王人博 (《政法论坛》主编)

中国法学的历史不过百年。而在这百年中,中国法学家真正能“安放一张平静的书桌”的时间并不多。1949年以前,中国内忧外患,战乱频仍,法学家职业所依赖的秩序条件都被抽掉了。这之后,新中国百废待兴,外加不停的运动,法学家的研究被挤压在一个非常狭小的空间里。中国法学真正开启的研究和繁荣也就是这30多年的事。无论中国法学家如何睿智和努力,但这30多年的法学学术史状况到底如何,是值得我们每一个研究者恰当评判和反思的。

中国法学研究尚属“年轻”,如何保持自己的创造性活力,借取异乡的“成熟经验”仍是中国法学学术进步的前提和条件。

毋庸讳言,西方既是“现代法治”“法律科学”的原生之地,也是我们这个世界有关现代法治知识的生产者和提供者。尽管非西方国家之间法政制度存在巨大差异,但无可否认的是,非西方国家的现代制度都是得之于西方提供的术语、概念、范畴而加以表达的。就中国而言,诸如司法、行政、立法、人民代表大会以及每一个具体的法政制度内部话语语汇都是由西方生产和供应的。在我们自己的文化传统里,这些概念和术语是不存在的,相反,正是这些现代西方概念的引入瓦解了中国自己的古老制度和传统。从这个意义上说,离开了西方,现代的中国就无法表达自己;另一方面,西方又是异于中国的一个“他者”的镜像。我们无论怎样援用西方的现代语汇,中西自从相遇开始就是一种差异性的存在,它既源于制度的人为设定,更植根于彼此的文化和传统,因为没有哪一个民族会彻底丢掉自己的传统而生活。西方如此,中国也如此。语言是文化的基本符码,我们中国人只要用中文的方块字书写和思维,就会与西方字母文字的书写、思维存在着文化根基处的差异性。譬如,“法院”这个来自于西方的现代词汇,当它剥离了字母文字的语境而变成两个汉字的时候,这两个汉字所承载的就不单纯是西方的意义,“蛇蜕去了皮还是原来的那条蛇”,从这个层面说,西方必须从“师者”这个身份中退隐,成为中国的一个异己的对话对象。

要关注中国现实情况

□ 朱福惠 (《现代法治研究》主编)

借鉴外国的理论和经验,要关注中国法治的现实情况,外国的理论是我们对话的对象而不是膜拜的对象,要有理论自觉,不要做外国理论的殖民地。同时,我们要准确地理解外国经验,在借鉴外国制度的同时,还要充分观察外国具体的法律实践经验,注重外国制度后面的经验和理论,注重将外国经验与中国问题的结合。目前,中国处于社会转型时期,有很多外国不曾遇到过的问题,用外国理论很难解决中国的这些问题,需要运用中国的理论来解决中国问题。

什么是中国问题

□ 张广兴 (《法学研究》副主编)

大致说来,中国问题包含以下要素:一、中国特有的问题,或者虽然外国也存在,但问题中具有特别的中国元素;二、短期内不容易改变;三、对于法治建设或者法学理论有重要意义;四、是真问题而非伪问题。伪问题即不真实,或者无意义的问题。概而言之,中国问题主要包括两类,一是中国特有的问题;二是各国普遍存在的问题中的中国元素。

中国有许多外国没有的制度,也有许多外国没有的问题。例如,中国的基本政治和经济制度不同于当今任何国家。中国的信访制度、国家所有权制度、农村土地制度等为最具中国特色的制度。中国在发展转型过程中出现的一些问题,例如土地承包经营、房屋产权乃至小产权房等,外国不可能有现成的理论和法律制度可以借鉴。

各国普遍存在的问题,在我国可能具有特别的中国元素。例如,中国现在的法治建设进程具有权力主导的特点,中国现在的民主是民主集中制下的民主,各级政府在解决纠纷的机制中还有很重要的作用等,这是中国社会发展的阶段性特点。我们许多法律的规定似乎不合理,但其中的中国元素使得问题的解决方式不能像外国一样,从某种意义上说,外国越是成熟的制度,越是不能拿来解决中国当下的问题。

在这些问题的背后有许多的制约因素,这些因素不可避免地对中国的法律制度和法治进程产生影响。比较重要的制约因素,例如,我国基本的政治、经济、文化制度,我国的传统文化,党的政策,社会发展阶段,大众的一般观念等。虽然各国的法律都会受到上述因素的影响,但其影响方式和影响程度与中国并不相同。总之,中国问题具有唯一性、多元性、复杂性,试图简单地拿外国的理论或者法律制度来解决中国问题,注定是不可能的。

向世界传达中国声音

□ 马长山 (《华东政法大学学报》主编)

一是学术问题学术化。法学的学术研究固然不能回避政治,但也不能囿于政治话语,应保持基本的学术立场,反思、研判和分析当下法治建设的中国问题。这不仅是繁荣法学研究的需要,也是为国家法治建设战略提供理论资源的需要。

二是西方理论中国化。近代民主和法治都源于西方,因此,我们离不开西方的理论资源和实践经验。然而,每个国家都有不同的国情,世界也正从根本上变得更加现代化和更少西方化。因此,需要立足国情来探索可行的中国法治道路。这就需要对西方理论与实践中反映法治建设规律的有益成分进行借鉴吸收,进而进行中国化的理论创新。

三是中国理论分享化。艰难复杂的中国法治建设,自然会形成相应的法治理论体系与实践经验,这些中国理论与经验也体现着转型国家的法治建设规律。因此,可以通过对外交流,与发展中国家来分享中国经验,向世界传达中国声音和形成自主的“法治话语权”,这不仅对发展中国家的法治建设具有借鉴意义,也对发达国家的法治变革具有反思价值。

四是学术研究互动化。当下中国的法学研究是学术会议多、研究互动少,职业共同体色彩浓,学术共同体色彩淡。基本处于“你不看我的、我也不看你的”的分散研究状态,“地盘”壁垒、重复性研究和承接性不足的情况同时存在。因此,需要增强研究互动,促进法学研究繁荣。

五是学术研究规范化。有些研究成果行文很精致却得出一个常识性结论,有的则是运用很前沿的研究方法,但却“假、大、空”,没有“真问题”等。这些不规范的问题需要注意并加以克服。

要注重多学科研究

□ 许明月 (《现代法学》主编)

法学的研究应该是法学知识的生产过程,应该满足社会需要,满足现时代的法治建设需要。

我国的法学研究是从新中国改革开放以后开始的,一方面,经过30多年的发展,中国的法治建设有比较多的积累,这是现实;另一方面,社会也发生重大变化,比如,经济方面、社会观念等方面,这对法学研究提出了更高的要求。

对于在新形势下出现的法律问题,研究方法上应有所转变:一、从基础性研究转向问题导向研究,出现哪些问题,一定要关注;二、从外向型研究转向内向型研究,加强对中国问题的研究。了解国外法律文化、法律制度和理论固然重要,但法治建设应立足于中国的实际情况;三、立法论的研究。对于国外制度的研究,不能是纯介绍性的,而应当是立足于中国需要进行评价、分析和论证。要为中国法治建设,寻找素材,搭建框架;四、从单学科到交叉学科的研究。有很多问题不仅是法律问题,不具备其他专业的知识,很难解决法律问题;五、在民众意见方面,要采用实证分析的方法来揭示、解决问题。

学习借鉴中

要有中国立场

□ 韩松 (《法律科学》主编)

研究中国问题当然离不开对国外法学理论的学习和借鉴,但如何学习借鉴就应当具体问题具体分析,不能盲目排斥,也不能盲目崇拜。

首先,法学作为治国理政的学问,对于具有较强意识形态的法学问题,一定要坚持正确的政治导向。一是要守底线,不去宣扬和膜拜体现西方核心价值的宪政、人权思想;二是要有所作为,坚持创新,创立中国特色的社会主义法学知识体系、理论体系、话语体系,对主张西方宪政、人权模式的西化理论进行斗争。  其次,对于民商事经济和社会领域的国外法学理论和法律制度在学习借鉴中,也要坚持中国立场,从我国的实际出发,弄清中国问题,弄清国外法学理论和制度的体系性,有所鉴别和分析,不能盲目崇拜,不能片面化地各取所需。有的在论证中以国外法学理论和制度为依据,以对国外资料的介绍代替论证,国外规定了的我们也要规定,国外没有规定的我们就不应规定,我国的规定与国外不同就按照国外的修改。这显然不是对待国外理论的科学态度。

再次,到底是以理论优先还是问题优先,应当辩证统一地看待,不能将两者对立起来,这对法学研究是有害的。

例如,对中国的农民集体土地所有权问题不能以国外民法中没有这样的理论和制度,来否定这个问题的存在不去研究它,也不能理论上还没有深入研究就企图从立法上解决问题。应当坚持两者的统一,在深入的理论研究的基础上切实解决问题。

从中国自身文化

去解决中国问题

□ 龙大轩 (《现代法学》副主编)

中国法学研究中的问题与中国法律本身存在的问题是同源的。法律中急需解决的问题正是研究领域亟待研究的问题。党的十八届四中全会作出全面推进依法治国的决定,其中强调要“坚持从中国实际出发”的原则,就是要解决法律制度中出现的具有地域和民族特色的问题。当前,法制领域的问题较多,比如,道德与法律怎样结合起来进行治理的问题,就是较为突出的问题,道德失范正日益肆虐:在职业道德层面,出现诚信危机;在家庭美德方面,孝道也越来越淡薄;在社会公德层面,自我中心主义泛滥,缺乏文明礼让;在个人品德层面,实用主义盛行,缺乏廉耻之心,三俗文化走俏。之所以如此,是因为这些道德观念失去法律的支持,归根到底,则是因为近代以来我们的法律制度设计多引自西方,采用道德法律分而治之的模式,即道德的问题归道德管,法律的问题归法律管。这虽然被视为先进的法治经验,但却与中国的文化和国情不相符合,以至于问题频出。

中国人长期积累形成“犯法”的文化观念,只要是犯法,重则砍头坐牢,轻则打板子,而传统社会的道德和法律又是合二为一的,所以,人们不得不遵从社会生活中的道德规范。近代以来,道德与法律分离,当有的人得知违反道德的行为不会受到制裁,最多就是舆论的负面评价,这又算得了什么呢?于是就大胆地去干,道德危机难以避免。所以,要解决中国问题,还得从中国自身的文化去研究中国问题,才能真正推动中国法治建设的进步。

法学研究要

谨慎对待外国经验

□ 赵磊 (《中国社会科学》主任)

法学的学术滋养来源于实践,法学理论也要通过实践来检验。当代中国的法学研究应该扎根中国,直面中国现实。

一是法学研究要有强烈的问题意识,以问题为导向。面对纷繁复杂的现实问题,法学学者要不断发现问题,进而提炼出有理论价值和现实意义的学术命题,必须对何为现实问题、何为学术问题有较为清楚的认识。比如,我国提出一带一路倡议,单纯就其自身而言并非学术问题,法学学者必须运用法律思维结合自身专业提炼学术命题。

二是法学研究要谨慎对待外国经验。不可否认,由于经济发展程度的差异,一些国家的法律制度有许多可供我国借鉴的成功经验,但是,任何一国或地区的法律制度都是在其特有国情土壤中生长出来的,没有任何一国(或地区)的制度可以被他国照搬使用。“橘生淮南则为橘,生于淮北则为枳”,面对外国经验,一方面,我们必须做到准确理解其含义,并清楚地认识到不同国家对某一制度理解的差异。比如,大陆法系国家普遍认为所有权是绝对的,坚持“一物一权”,而英美法上对一项财产可能会存在普通法上和衡平法上两种不同的所有权。如何理解“所有权”在不同法系中的含义和范围,便是至关重要的;另一方面,移植某一外国经验时应该认真分析其产生的历史背景,做出符合当下时代特征的改造或修正。

三是高度重视科学方法的使用。学术研究之所以能够从现实问题中提炼出学术命题,依靠的是正确运用适宜的科学方法。就像我们要凭借高超的建筑技术才能把一堆石头搭建成一栋房屋一样,科学的研究方法是我们进行法学研究的关键。法学研究的基本方法有规范分析、价值分析、实证研究等,在此基础上最为重要的是体系化建构的意识。

一点感想

□ 田国宝 (《法商研究》编审)

本次研讨会的主题是“中国法学研究的问题与方法”。显然,如何准确理解这里所说的“问题”与“方法”,关系到本次研讨会的质量。从专家学者的发言看,不少人在有意或无意之中将这里的“问题”和“方法”做了狭隘的解读,即认为这里的“问题”仅指我国法学研究中存在的“不顾我国的国情生搬硬套外国的法学理论和法律制度”的问题,这里的“方法”仅指我国法学研究中存在的“研究方法单一”的问题。我个人认为,本次会议主题包含的内容并不仅仅限于这些,而是相当丰富的,对这里所说的“问题”和“方法”应作广义的解读。这里所说的“问题”既

包括宏观层面、中观层面的问题,也包括微观层面的问题;既包括理论方面的问题,也包括实践方面的问题;既包括学术方面的问题,也包括政治方面的问题;既包括老问题,也包括新问题;既包括带有共性的问题,也包括带有个性的问题;既包括学术研究规范方面的问题,也包括学术评价规范方面的问题,不胜枚举。这里所说的“方法”也可以作多种解读,如方法论意义上的“方法”与对策论意义上的“方法”等。法学研究要

研究中国的实际

□ 蒋浩 (北京大学出版社副总编)

法学期刊的选题与学术专著的选题应该有所区别,学术背景及事业单位决定学术期刊更强调文章本身的学术性,而作为企业背景的出版社,学术专著更倾向于作品的大量复制及广泛传播,即回归出版这个概念的本身属性。因此,学术专著的出版,我认为从学科的角度来讲,更适合选择法学基础学科或法学基础学科的基础理论;从出版方式来讲,则更倾向于法学体系书的写作方式,即作者通过自身对本学科的理解,按照一定的逻辑结构来系统阐述本学科各项制度以及相关概念的基本理论及学术前沿问题的作品,既体现学者的个性,又有完整的学科体系,也可以说这是未来法学教科书发展的一个方向。

我们也应该提倡在英美法已经成熟了的判例、学说与原理的教科书或学术专著的写作方式,更应该尝试适合成文法体系的大陆法学盛行的法条评注的写作方式。以上两种写作方式的一个共同点就是既注重学说、理论,又关注司法实践及立法动态,从另一侧面也反映了法学这门学科的实用性功能。法学研究要结合中国的实际,我们的学术作品要关注并尝试解决中国当前所面临的社会问题,理论先行,服务实践,做到借鉴国外先进的法学理论,为解决中国问题服务,目前这样的作品还是太少。

来源:《法制日报》2017年1月11日第11版。

发表评论

Please enter your comment!
Please enter your name here