已经超过法定退休年龄的人员就业,是否确定劳动关系,在工作中受伤是否按工伤处理,享受工伤保险待遇?

一、是否按劳动关系处理,劳动合同法明确不是劳动关系。

1.劳动合同法明确已经达到法定退休年龄的劳动者为用人单位提供劳动,双方之间建立的不是劳动关系,而是雇用关系或劳务关系,不作为劳动争议处理。

劳动合同法定终止涉及到退休有两种情形:

(1)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的。

这是指城镇劳动者或非城镇劳动者达到法定退休年龄,由单位向社会保险经办机构申请,为达到法定退休年龄的劳动者办理基本养老保险手续,劳动者享受基本养老保险待遇,即丧失劳动法上的劳动者主体资格。(《劳动合同法》 第44条:“有下列情形之一的,劳动合同终止:(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;”)

(2)“劳动者达到法定退休年龄”

法律依据:《劳动合同法实施条例》第21条规定:“劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止”。

这是指劳动者达到法定退休年龄,丧失劳动者主体资格,劳动合同即行终止,双方不再存在劳动关系。

说明:“劳动者达到法定退休年龄”、“劳动者开始享受基本养老保险待遇”两种法定终止关系不是并列关系,是或者关系,即具有其中情形之一,劳动合同即可终止。

劳动合同法的立法目的的说明:任何法律保护都有边界,不能无限制扩大保护范围。为了保护年轻人就业市场发展,劳动合同立法明确将达到法定退休年龄的劳动者屏蔽在外,国家法律不再给予劳动法保护,不是劳动关系。当初立法时,由于2007年6月29日发布的《劳动合同法》第44条“开始依法享受基本养老保险待遇”引发了歧义,产生“没有依法享受基本养老保险待遇”是不是可以是劳动关系的疑问?因为虽然达到法定退休年龄,如果不符合《社会保险法》规定的条件就无法享受基本养老保险待遇。如,用人单位没有为城镇和非城镇户口的劳动者缴纳养老保险费或缴费年限达不到15年,按《社会保险法》规定不能享受基本养老保险待遇。为解决这一歧义,2008年9月18日发布的《劳动合同法实施条例》在第21条特别增加了“劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止”这一内容。

  二、是否可以提起劳动争议仲裁诉讼,最高院司法解释明确属于劳务争议,即雇用关系

最高人民法院司法解释三第7条:“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理。”这一规定明确是按劳务争议处理。

但是接着引发争议,因为没有采取简洁的表述如“劳动者达到法定退休年龄”,而是又与《劳动合同法》第44条表述有异曲同工之效,“已经依法享受……”,又引发争议:没有享受的没有领取退休金可以按劳动关系、劳动争议处理?

笔者坚持认为:超过法定退休年龄应按劳务关系处理,不按劳动关系处理。笔者观点:对劳动者主体资格应有所限制,法律保护应有边有界,因其与标准劳动关系毕竟有区别,不能完全适用劳动法。如果按劳动关系、劳动争议处理存在很多问题,例如是否签劳动合同、是否受解雇保护,解雇是否也应给予经济补偿?纳入劳动法规范,不仅增加企业成本、增加国家监管成本,也不利于年轻人就业,中国文化勤劳致富后面是公民对休息权数量和质量的放弃,不应鼓励。公民达到退休年龄后,愿意就业的应纳入到自由契约民法保护范畴,不应再强行监管。给退休者一个自由选择,给用人单位一个自由选择。强化保护表面上是保护了,实际上不利于市场经济的自由发展,应该给市场留出空间,国家意志也应有限度。而用人单位使用已退休者时的劳动风险可以通过商业保险来适当分担,按现行最高法院有关司法解释规定也可以按工伤保险处理。

三、超过法定退休年龄劳动者发生工伤应按工伤保险待遇处理

分两种情况:

1.城镇离退休人员受聘于工作单位,工作单位为其缴纳工伤保险费,其在受聘期间因工作受到事故伤害的,应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。(存疑:城镇户口人员退休后单位能否为其单独缴纳工伤保险费?)

户口管理是中国一大特色,农业户口、非农业户口往往意味着法律规定的适用不同,虽然国家为两者的趋同一致一直在努力,但实差异始终无法杜绝。对城镇退休后的劳动者与单位有较为稳定的劳动权利义务关系,单位为其缴纳工伤保险费的,在工作时间内、因工作原因劳动者伤亡的、受伤,应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。(最高人民法院行政审判庭《关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用《工伤保险条例》问题的答复》2007年7月5日 [2007]行他字第6号)

2.超过法定退休年龄的非城镇户口农民工在工作时间内、因工作原因伤亡的,应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。(《最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的,应否适用《工伤保险条例>请示的答复》2010年3月17日 [2010]行他字第10号)这一规定意味着农民工可以不受退休年龄的限制,只要农民工为用人单位提供劳动就有工伤保护权。

疑问:是否是劳动关系?这两个答复都巧妙的回避了这一疑问。笔者推理并赞同:我国工伤保险是以认定劳动关系为前提的,出于法意倾斜原则,可以认定劳动关系,按劳动争议处理。但劳动法的各项规定与保护不应适用,只在因工负伤或死亡时适用工伤保险方面的法律规定。这样既保证市场的灵活性,又保护了已退休者最迫切的工伤伤害补偿问题。

存疑:认定劳动关系从仲裁始,仲裁与诉讼能否一致认定劳动关系存在?认定工伤是行政行为,由劳动行政部门认定,现有法律并没有赋予人民法院认定工伤的权利,与劳动行政部门的认定发生冲突时,法院只能撤销,尚不能越过劳动行政部门直接认定工伤,劳动行政部门的认定能否与最高院司法解释精神一致?发生冲突如何处理?

四、奇葩是广州。未享受养老保险待遇未能领取退休金的按劳动关系处理。

 广东省的特别规定:1.对达到法定退休年龄未享受养老保险待遇或退休金的人员,双方形成的用工关系可按劳动关系处理。(广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见2008年6月23日粤高法发[2008]13号)第17条 用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员,双方形成的用工关系可劳动关系处理。

“可按”?也可以不按了?按是什么标准,不按又是什么标准? 按劳动关系处理意味着劳动法对个别劳动关系调整的规定均应适用于此种劳动关系。笔者不甚赞成广东这一规定。

2.对达到法定退休年龄已享受养老保险待遇或退休金的人员,双方形成的用工关系应按雇佣关系处理。这次比较肯定,用的是“应按”。

 

希望现在和将来解决的问题:

1.为退休者单独建立工伤保险或并入现有的工伤保险制度中。

能否为已退休者缴纳工伤保险费?现有社会保险机制解决不能,甚至有些地方社会保险机构要求五险一金同时缴纳,对用人单位提出的给被雇用者单独缴纳工伤保险费的请求一概拒绝。笔者期冀将来能解决工伤保险单独缴费不强行捆绑的问题。

2.退休人员权益保护问题提上立法日程。理想的模式:对退休人员就业单独立法,就劳动条件、劳动标准、工伤保护方面作规定,以便与标准劳动关系相区分。

结语:市场经济既要保护弱者权益,又要留有灵活的空间。

(来源:英杰格格的博客

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