文/ 杨晔蓉

关联企业中,为了加强对企业的运营管理,往往会出现两家或两家以上的企业共用同一个董事、监事或高级管理人员。而为了节省人力成本及企业沟通运作,也可能会出现普通员工共用的情况,而此种情况即为混同用工。

然而混同用工,处理不甚将会出现诸多弊端。因此本文主要就混同用工可能出现的问题及处理方式予以分析,以便企业客户在公司治理中可防范一二。

一、何为关联企业

关联企业,顾名思义是相互具有关联关系的企业,是公司法上特有概念。然而公司法上所指的关联关系基本以资本联结为基础,然而在劳动法领域或讨论混同用工时,则需要将关联企业的外延扩大,而法院审理此类案件时也均采用扩大解释。在此,就何为劳动法领域上的关联企业予以分析:

1、公司法上的关联关系

公司法上的关联关系,系指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或间接控制的企业之间的关系,以及可能导致公司利益转移的其他关系。

2、财税法上的关联方

财会法上的关联方,系指一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响,以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响。因此,除了公司法上所指称的控制关系外,该处又增加以重大影响关系的角度予以认定。而且其对控制、共同控制、重大影响,予以明确规定。

控制,是指有权决定一个企业的财务和经营政策,并能据以从该企业的经营活动中获取利益。共同控制,是指按照合同约定对某项经济活动所共有的控制,仅在与该项经济活动相关的重要财务和经营决策需要分享控制权的投资方一致同意时存在。重大影响,是指对一个企业的财务和经营政策有参与决策的权力,但并不能够控制或者与其他方一起共同控制这些政策的制定。

事实上,国税总局就关联关系,规定得更为具体:

1)一方直接或间接持有另一方的股份总和达到25%以上,或者双方直接或间接同为第三方所持有的股份达到25%以上。若一方通过中间方对另一方间接持有股份,只要一方对中间方持股比例达到25%以上,则一方对另一方的持股比例按照中间方对另一方的持股比例计算;

2)一方与另一方(独立金融机构除外)之间借贷资金占一方实收资本50%以上,或者一方借贷资金总额的10%以上是由另一方(独立金融机构除外)担保;

3)一方半数以上的高级管理人员(包括董事会成员和经理)或至少一名可以控制董事会的董事会高级成员是由另一方委派,或者双方半数以上的高级管理人员(包括董事会成员和经理)或至少一名可以控制董事会的董事会高级成员同为第三方委派;

4)一方半数以上的高级管理人员(包括董事会成员和经理)同时担任另一方的高级管理人员(包括董事会成员和经理),或者一方至少一名可以控制董事会的董事会高级成员同时担任另一方的董事会高级成员;

5)一方的生产经营活动必须由另一方提供的工业产权、专有技术等特许权才能正常进行;

6)一方的购买或销售活动主要由另一方控制;

7)一方接受或提供劳务主要由另一方控制;

8)一方对另一方的生产经营、交易具有实质控制,或者双方在利益上具有相关联的其他关系,包括虽未达到本条第1)项持股比例,但一方与另一方的主要持股方享受基本相同的经济利益,以及家族、亲属关系等。

3、其他标准认定的关联企业

除从公司法和财税法所规定的公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系,以及可能导致公司利益转移的其他关系外,还应当考虑法定代表人是否为近亲属、同乡、同学等关系,办公场所是否在一起等因素。

二、混同用工

(一)何为混同用工

如前所述,关联企业,主要从控制关系的角度予以认定,包括股权参与、资本渗透、合同机制、人事控制、表决权协议等方式。而不论是股权参与、资本渗透或是其他方式,其表现出的资本联结最终也将表现为对人事的控制。

因此,在关联企业中,会出现两个或两个以上公司共用同一董事、监事或高级管理人员等人员的现象,这种现象在劳动法领域就表现为同一劳动者同时为两个或两个以上用人单位提供劳动。除了董事、监事和高级管理人员外,关联企业因为主营业务相近或互补,为了降低人力资源成本,关联企业间共用普通劳动者的情况也极为普遍,在劳动法上称之为混同用工。

(二)法院如何判定混同用工

1、混同用工的表现形式

在实务中,关联企业混同用工多有出现如下两种情形:

(1)  劳动合同签署企业与实际用工企业不一致;

(2)  劳动者的工资发放、社会保险缴纳、社会保险待遇的享受与实际用工企业不一致。

对此需要考虑、判断其劳动合同关系,从而判断是否属于混同用工的情形。

2、混同用工的判定方式

混同用工,通常表现为企业间员工的借调、劳务派遣、从事异地工作、从事促销工作等方式,而法院在审理此类案件时,关键是判定是否与关联企业存在劳动关系。主要从以下几方面综合判断:

(1)  劳动合同角度;

原则上,一名劳动者在同一时期内只能与一家用人单位存在劳动合同关系。因此首先需要了解是否签署有书面的劳动合同,与关联企业中的哪一方签署。同时了解订立劳动关系时的合意,即当时如何约定的。然而,不论是否签署书面的劳动合同,法院也并不会将合同作为存在劳动合同关系的唯一证据。

(2)  薪资福利角度:

除劳动合同外,还需考虑薪金、加班费用以及福利津贴等的发放单位,社会保险的缴纳单位,以及享受的年假、产假、婚丧假等假日福利是依据关联企业的哪一方制度。

(3)  劳动管理角度:

除前述两点外,需要辨析招聘单位是哪一方,劳动者与关联企业的哪一方存在人身依附关系,从而了解劳动者具体是为关联企业中的哪一方提供劳动,接受哪一方的劳动管理。

(三)混同用工的责任承担

在涉及混同用工的案件时,关联企业均应参加诉讼或仲裁,如有遗漏,应予以追加,即关联企业可以作为共同原告或被告。

当法院依据前述判断标准认定关联企业间存在混同用工的,且认定关联企业的一方与劳动者存在单一劳动关系的,则由用人单位承担支付补偿金、赔偿金、工资、补缴社会保险等费用,而关联企业对金钱给付义务承担连带责任。对于要求出具离职证明、办理转移档案等事务性事宜的,为避免产生二次纠纷,一般由涉案的关联企业同时出具。

三、如何避免混同用工

如前所述,关联企业为了加强企业间的管理、为了节省人力成本,会出现所谓的“混同用工”情形。然而为了避免混同用工的出现,关联企业应当依照法院对混同用工的评断标准严格控制混同用工情况。

首先,需要将劳动合同签署方、薪资福利发放方及劳动管理设定方予以统一。即劳动合同签署的企业,向劳动者发放薪资福利,而劳动者接受该企业的劳动管理,主要遵从该企业指示而提供劳动。

其次,企业应当妥善使用劳动派遣的用工形式。《劳动合同法》中明确规定,此种用工方式是作为传统用工方式的一种补充,主要用于三种岗位:临时性、辅助性或可替代性岗位。并不适宜除此之外的其他岗位。因此对于非属于该三性的岗位,如果使用劳务派遣工,恐造成行政处罚。

第三,对其关联企业或集团间派遣员工常驻关联企业的,应当及时就相关情形约定清晰,包括:出差频率、工作事项、出差补贴等。

来源:法律快车

发表评论

Please enter your comment!
Please enter your name here