文 / 孙鹏

导读

马化腾说过,未来每个行业都会互联网化,互联网不再是一个单独的行业。

“互联网+”这一全新的概念[1]是在2012年首次提出的, 并于2015年写入政府工作报告[2]。彼时以“互联网+”为途径的创业方式迅速火爆,在此包装下的教育、旅游、餐饮、进入等传统行业都纷纷参与其中,争先恐后在资本的浪潮中大把掘金,市场顿时呈现一片欣欣向荣之态。但这火爆局面持续到2016年年中,却开始出现颓势,除了厮杀中成长起的几只独角兽,大批的以此为噱头的创业公司倒闭关门、哀嚎遍野。

自动草稿

大浪淘沙,适者生存。市场的走向有其内在的法则,而劳动用工模式随着新兴经济形态的发展也不断演绎着更为丰富而多样的形态。这顺势而为的创新蕴含着发展的动力,但打破常规游走边缘的态势又包含着隐忧和风险,给企业用工管理和司法实践带来了挑战。

在此背景下,笔者整理出“互联网+”企业高发的四大劳动争议类型,试图通过简要分析,提出有效防范措施和解决之策,以期能对降低“互联网+”企业的劳动用工风险,为我国“互联网+”行业在资本寒冬下破局尽绵薄之力。

类型一:“O2O”模式下,传统的“单位+劳动者”结构变为“平台+服务者”,用工方式的革新引发“定性”之争,服务者是否等同于劳动者?

“o2o”即Online To Offline,是指将线下的商务机会与互联网结合,让互联网成为线下交易的前台。其中一种盛行的商业模式就是“平台+服务者”,通过规范化、经认证的电子商务平台,集合线下潜在的劳动力资源为平台提供服务,而同时汇聚大量有消费需求的消费者通过平台接受服务、完成消费。

[争议简述]

一般情况下,“o2o”平台下涉服务者数量较为庞大,二者关系界限模糊,权利义务边缘化,此类人员身上虽然贴着“自由用工”的标签,但在权益保障方面并不抱守“无所谓”的态度,他们更期待和传统劳动者一样能享有社会保障等应有权益。

为进一步说明“o2o”平台模式下的用工特点,我们将传统用工与“o2o”平台模式下的用工进行比较,如下图所示:

自动草稿

由此可见,“o2o”模式下,服务者不再是集中、统一的在固定的工作场所提供劳动,而是散落分布在城市的各个角落,彼此之间没有办公室同事的面对面关系,甚至完全不会见面,也可能完全互相不了解对方的信息。这些分散的人员,在移动互联网搭建的“平台”指引下,通过自食其力,自主承接服务,成为一个个独立提供服务的“细胞供应商”,当体量足够庞大时,就达到了“平台”所期待的经营规格和效果。现在,比较典型的有北京小桔科技有限公司的“滴滴打车”(部分产品模块)、北京河狸家信息技术有限公司的“河狸家”和上海乐快信息技术有限公司的“好厨师”等平台,都在使用这种模式。

随着提供和接受服务的人员与日俱增,如小溪汇聚成大江大河般,为互联网“平台”注入源源不断的人力资源和发展动力,作为“平台”的开发方——企业获得了多元化的经济增长,而作为“平台”的使用方——服务者,一方面津津有味品尝着无打卡、无坐班、自主提供服务、多劳多得“服务费”的甜头,另一方面也在服务过程中产生了权利意识,希望获得最有效、最大利益化的保护,于是倾向性的认为自身属于“劳动者”的身份,进而在实务中引发大量的劳动争议。

他们通常会以确认双方存在劳动关系为前提,并在此基础上索要工资、加班费、双倍工资、年休假、经济补偿金等。于是,双方是否存在劳动关系成为此类争议的基础与焦点。

 [争议分析]

新的形势出现新的问题,一直沿用的劳动关系认定规则是否还能继续套用?对于“平台+服务者”的用工模式又该如何理解和认定?

笔者以北京亿心宜行汽车技术开发服务有限公司(下简称亿心宜行公司)的“e代驾”劳动争议案件[3]为例进行分析。

2013年2月,孙有良在亿心宜行公司的网络平台上注册成为该平台的代驾司机,公司向其发放工牌和工服一套,公司未为其缴纳社会保险费。公司未与孙有良签订劳动合同,但签订有《e代驾驾驶员合作协议》一份。2014年3月,公司主动解除该协议。孙有良将亿心宜行公司诉至仲裁部门,要求裁令公司为其补缴社会保险费、并支付解除劳动关系的经济补偿金等请求。

法院查明,亿心宜行公司没有为代驾司机提供专门的办公场所,不能随意支配司机的人身自由,仅通过手机软件也就是互联网“e代驾平台”,向在“平台”注册的司机提供代驾需求信息,在司机接到信息后是否愿意代驾及何时提供服务完全由其本人决定。

法院认为,双方签订的《e代驾驾驶员合作协议》表明亿心宜行公司向孙有良提供代驾信息,孙有良向客户提供代驾服务并收取代驾费用,亿心宜行公司从孙有良预存的信息费中扣除信息服务费用,孙有良可自行掌握工作时间,其工作报酬亦非按月从亿心宜行公司领取,根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定,双方之间的关系不具备劳动关系的特征,不属于劳动关系。

“e代驾”劳动争议案的判决结果在学界引发激烈讨论。一些学者认为,“互联网+”是时代的潮流,其必然将带来用工管理的创新,传统的管理和约束方式不能适应新形势下的用工需求,所以不宜用传统的“人身依附”特征来判断,而要看到和接纳目前已经可以通过科技的力量,借助互联网技术手段对服务者进行“无形的管理和约束”。另外,从社会效应的角度来看,否认劳动关系,也不利于社会保障机制发挥其作用,所以认为这种模式“不离其宗”,还应属于劳动关系。

但纵观理论界与实践界,对该案的主流意见与裁判机构的口径基本一致[4] ,仍主张按照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定的“三要素”对是否存在劳动关系作出判断,即“劳动关系的成立需要同时具备下列情形:(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”换言之,在用人单位与个人之间,上述三要件是劳动关系的主要特征,是判断是否存在劳动关系的必要条件。

 反观“e代驾”这样的用工模式[5]:

第一,从主体上看,运营平台的公司系依法登记成立的经济实体,具有独立的用工主体资格;而笔者在e代驾的官网上看到,代驾报名的条件是:驾龄必须已满5年,并提供有身份证、驾驶证,非本地户口需提供暂住证或居住证等。可见平台对代驾人员的年龄并未有过多的限制,而驾龄才是主要的门槛。而在我国,驾驶小型汽车的年龄限制是18周岁至70周岁。因此符合平台报名条件的人员,在目前的退休和养老保险的政策下,并不一定完全符合劳动者的主体资格。

第二,从人身隶属关系来看,服务者不直接接受公司的管理,无需打卡考勤,无需遵守公司的规章制度。在对消费者提供服务时,服务者可以选单,即根据消费者的信誉、自己的时间条件、提供服务的地点等方面作出是否接单的判断,存在自由选择的机会和余地,公司不能强制要求其提供服务,不能针对特定的“服务者”下达针对性的任务和工作命令。

但在其中争议较大的是,每个服务者在报名审核时都需要经过阅读并同意平台的各类条款,例如代驾类的安全驾驶条款、美容类的卫生保证条款等,此类带有限制和约束的条款是否就能等同于公司的管理?服务者按照公司预设的整套流程规范提供服务,是否也可视为一种“强制性的管理”?

笔者认为,这种认识属于“概念混淆”。在“互联网+”的背景下,流程化的服务和规范要求,是企业为了促成服务者和客户交易,迎合市场竞争法则而设定的“游戏规则”,这种规则并不等同于单位对员工的管理。换句话说,这种规则并没有干涉到服务者的选择服务对象的自主决定权;且衡量服务者服务质量的不是公司的规章制度,而是该行业的规范规则。而用人单位依靠内部的规章制度管理劳动者,一定是在具有支配劳动力的前提下,对劳动者起进一步约束和规范的作用。

第三,从服务者提供服务的对象来看,在劳动关系中,劳动者是利用用人单位的办公场所、工具向用人单位提供劳动,其劳动的性质必然属于用人单位的业务范围或者必须的岗位;但运营平台的公司其主要的经营范围应是信息互联网类,其聚合了代驾的需求信息,通过平台的居间介绍,将不定向的服务者与潜在的消费者联系起来,促成服务与消费的过程,而公司的经营范围并不是代驾。

因此,这种用工模式在司法实践中一般被认定不属于劳动关系。而服务者基于劳动关系所提出的加班工资、年休假等其他请求,也就自然无法得到支持。除了“e代驾”案,最近刚刚结束一审的“网约”厨师案[6],在仲裁阶段劳动关系也同样没有被确认。

  [防范指要]

现有的司法判例似乎向灵活用工的“o2o”企业传递着“松绑”的信号,但这并非是一成不变的。因为这种用工模式在现阶段尚处于探索与磨合阶段,相关的保障和监管措施还没有完全跟进,今后不排除有出台新的解释或者重新调整裁判口径的可能[7] 。

在实务中,很多企业只知其一不知其二,在用工管理中经常出现“模式混搭”的情况,给用工带来了极大风险。就此类问题,笔者建议“互联网+”企业可以对照现有的用工模式,从三个阶段加以改进和完善:

一是在模式选择阶段,以公司的经营模式和用工需求为出发点,确认劳动用工策略及适用人员范围,如用工需求符合劳动关系特征,则应签订劳动合同;如具备“平台+服务者”的客观条件,则可采用合作协议,一定切忌混同使用(这种情况很有可能认定为劳动关系)。

二是在签订协议阶段,与相应的人员签订书面合同或协议,如采用平台合作关系,注意在设计协议条款时要以保障服务者自主决定权为原则,体现“轻隶属和管理、重合作和共赢”的原则,切忌名义上写着“合作协议”或“劳务合同”,实际则约定具有劳动关系特征的条款。

三是在履行协议阶段,严格审查用工流程,如采用平台合作关系,企业应按照协议履行义务,摆正“合作者”的角色位置,在平台系统的设计和应用层面给予服务者充分的选择权,切忌变相支配服务者的个人自由。

[1]“互联网+”代表一种新的经济形态,即充分发挥互联网在生产要素配置中的优化和集成作用,将互联网的创新成果深度融合于经济社会各领域之中,提升实体经济的创新力和生产力,形成更广泛的以互联网为基础设施和实现工具的经济发展新形态。—— 摘自国家发改委《关于2014年国民经济和社会发展计划执行情况与2015年国民经济和社会发展计划草案的报告》名词解释。

[2]李克强总理在作2015年政府工作报告时首次提出“互联网+”,在报告中的“新兴产业和新兴业态是竞争高地”的部分提到:“制定‘互联网+’行动计划,推 动移动互联网+、云计算、大数据、物联网等与现代制造业结合,促进电子商务、工业互联网+和互联网金融健康发展,引导互联网企业拓展国际市场。

[3]北京市第一中级人民法院(2015)一中民终字第176号劳动争议案。

[4]也有部分学者从劳动的本质特征和用工保障出发,建议认定劳动关系。

[5]当然,“e代驾”也有自己的专职代驾司机,在这种情况下,就有可能属于劳动关系。

[6]详见http://news.sina.com.cn/sf/news/2016-08-10/doc-ifxutfpf1719934.shtml。

[7]可喜的是,2016年7月28日交通运输部等七部门发布了《关于深化改革进一步推进出租汽车行业健康发展的指导意见》和《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》,其中规定“与驾驶员签订多种形式的劳动合同或者协议”,从该语句的表述上看,“协议”应属于“非劳动关系”的协议,可见官方正式在文件中认可劳动关系以外的其他关系的地位,为灵活用工的蓬勃发展吹响了号角。

作者简介

孙鹏(微信号:chaoyang12333),曾就职劳动人事仲裁系统,经济法学硕士,处理过数千起劳动纠纷。擅长互联网企业劳动用工风险防范,善于把人资管理和劳动法律相结合,以实务问题为导向的研究,发过《滚蛋吧!违约金!案例精解培训费违约金》、《“互联网+”企业四大高发劳动争议类型及防范指津》等热文。(来源:新浪网

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